當前，有實物銷售的傳銷活動較為多見。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》中，對“團隊計酬”式傳銷活動的處理作出規(guī)定：以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動不作為犯罪處理。形式上采取“團隊計酬”方式，但實質上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”的傳銷活動，應當依照刑法第224條之規(guī)定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。實踐中，對上述條款的適用出現(xiàn)不同認識，認定標準亦不統(tǒng)一。

準確定性需把握要點

筆者認為，對有實物銷售的傳銷活動的定性，需要把握好以下3方面情況：

——看公司及公司產品情況。公司是否正規(guī)公司，是否有營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、是否實際出資等;公司產品是否自行生產，是否有產品生產流程、工藝、配方，是否有生產部門、設備、人員、制度等?產品是否簡單物理加工、成本低廉，是否有自己的商標、品牌等?產品銷售價格是否與成本差距巨大?產品銷售渠道方面，是否有柜臺、實體店?是面向廣大消費者還是部分群體?產品放在正規(guī)柜臺是否以其標價正常銷售?

——看公司經營模式。公司是以產品差價盈利，還是盈利完全來自于拉人頭、通過公司制訂的獎金和返利制度獲取?公司是否雙軌制，是否拉人頭形成層級，將產品僅在會員之間流通?即使零售給普通消費者，也要將該消費者發(fā)展為會員，以此獲取獎金和返利?公司業(yè)績主要構成是否靠拉人頭形成層級?業(yè)績來源與銷售商品之間的關聯(lián)有多大?與拉人頭形成層級的關聯(lián)有多大?

——看獲利與層級的關系。上線與下線會員的層級，是“金字塔式”還是“太陽系式”?上線的獲利最主要是來自于其直接發(fā)展的會員，即第一層還是下面的所有下線會員都與自己的獲利直接相關?

【案例1】“團隊計酬”而非傳銷

涉案公司正規(guī)，產品自行生產，主要通過人傳人途徑，將消費者發(fā)展為會員方式銷售;營銷模式為網絡營銷店連鎖，鼓勵會員開店，不限于實體店，只要購買一定數(shù)額的產品即可，會員盈利大頭來自于購買產品價額的百分比返利，且累計購買產品價額越高、返利比越高。另外，還有級差獎、分紅獎、店補獎：級差獎要求自己的下線的業(yè)績不能等于或大于自己，否則拿不到;分紅獎因條件苛刻，拿到該獎會員不多;店補獎要求有實體店，獎金是在零售獎百分比上加3%。

涉案公司規(guī)定，所有會員都是自己的下線，所有下線的零售額都算自己的累計零售業(yè)績;下線會員分層級，逐級向下的會員都是該下線會員的下線，為該下線會員的團隊，并以此類推;自己下線團隊業(yè)績若等于或大于自己，級差獎拿不到，從下線會員處僅剩零售獎可拿。

該公司規(guī)定，發(fā)展會員人數(shù)無限制、層級無限制，下線會員排列橫向為“太陽系式”、縱向為“金字塔式”，按照公司獎金模式，主要獲利來自于零售獎。所以，將所有發(fā)展的會員橫向排列，在自己的下面形成一級層級，這樣發(fā)展幾個人即可獲得幾個人的零售獎;而縱向“金字塔式”結構中，雖自己的累計銷售額大了，拿到的返利百分比大了，但只能拿1次零售獎。

綜上，該涉案公司雖以拉人頭發(fā)展業(yè)績，但業(yè)績主要組成系零售返利，其發(fā)展的會員也主要是“太陽系式”，從其非直接發(fā)展的會員處獲利較少，所以筆者認為，該公司經營行為為“團隊計酬”，非傳銷。

【案例2】披著“團隊計酬”外衣的傳銷

涉案公司正規(guī)，產品為油類，非自主研發(fā)，生產方式為將原材料進行簡單的物理分裝或調和，后在塑料瓶上貼上公司的商標標簽，經過分裝、灌裝、包裝后即完成生產。產品生產成本為20至50元每瓶不等，銷售標價為180至350元每瓶不等。

公司總部負責全部生產，但無市場部，其市場營銷為總裁本人親自到各地，與當?shù)厥袌隹偙O(jiān)一起通過宣講等方式開拓市場。公司在各地設有專賣店，公司總部只與專賣店對接，直接將產品批發(fā)給各地專賣店，由各地會員和專賣店直接面向消費者推銷產品，并將購買商品的消費者發(fā)展為會員，以保證所有產品均在會員之間流通。其產品價格統(tǒng)一標價，自公司至會員整個銷售過程中價格不變，盈利全部來自于通過將消費者發(fā)展為會員的方式按照公司獎金制度獲利。

該涉案公司設立5個等級會員和6項獎金制度，在全國范圍不斷拉人頭在網站上注冊為會員，并激勵會員不斷發(fā)展會員形成層級，以獲得獎金和返利。公司通過銷售食用油的方式，規(guī)定購買者購買188pv值產品即可獲得入會資格，并不斷拉人頭組成上下線，形成“金字塔式”不斷向下延伸發(fā)展。

案例中，公司產品標價自公司至會員全程統(tǒng)一定價，無差價，上線的獲利完全來自于會員的數(shù)量和層級，按照公司的獎金和返利制度獲利，形式上采取“團隊計酬”方式，但實質上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”的傳銷活動。

七類公司的簡單判定標準

(一)公司非正規(guī)公司，無營業(yè)執(zhí)照等法定設立手續(xù)，公司產品無論是否自行生產，若拉人頭形成層級、以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，即是傳銷行為。

(二)公司是正規(guī)公司，有營業(yè)執(zhí)照等法定設立手續(xù)，公司產品非自行生產，若拉人頭形成層級、以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，是傳銷行為。

(三)公司是正規(guī)公司，有營業(yè)執(zhí)照等法定設立手續(xù)，公司產品系自行生產，有產品生產流程、工藝、配方，有生產部門、設備、人員、制度，有自己的商標、品牌;產品系簡單物理加工，成本低廉，產品銷售價格與成本差距巨大，消費者購買幾率很低，可初步斷定產品為“道具產品”。若公司以銷售以上產品為名，拉人頭發(fā)展為會員，按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，是傳銷行為。

(四)公司是正規(guī)公司，產品系自行生產，放在正規(guī)柜臺以其標價正常銷售，消費者經推銷會根據(jù)需要購買。若公司以銷售產品為名拉人頭發(fā)展為會員，按照一定順序組成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，業(yè)績組成主要為發(fā)展會員形成層級，直接或間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，是“團隊計酬”式傳銷活動。

(五)公司是正規(guī)公司，產品系自行生產，放在正規(guī)柜臺以其標價正常銷售，消費者經推銷會根據(jù)需要購買。若公司以銷售產品為名拉人頭發(fā)展為會員，但上線獲利主要來自于其直接發(fā)展的會員，在其下線發(fā)展的會員處獲利很少，可初步認定為“團隊計酬”，非傳銷行為。

(六)公司是正規(guī)公司，產品系自行生產，標價自公司至會員全程統(tǒng)一定價，無差價，上線的獲利完全來自于將消費者發(fā)展為會員，以會員的數(shù)量和層級，按照公司的獎金和返利制度獲利，可認定為傳銷行為，不論公司產品是否“道具產品”。

(七)公司有實體專賣店，但業(yè)績構成主要來自于拉人頭形成層級，從產品差價處獲利很少，且專賣店將購買商品的消費者發(fā)展為會員，以保證所有產品均在會員之間流通，可初步認定為傳銷行為。