關(guān)于上訴不加刑原則的把握

《解釋》第四百零一條規(guī)定：“審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，不得對被告人的刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判，并應(yīng)當(dāng)執(zhí)行下列規(guī)定：（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；（二）原判認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)模梢愿淖冏锩坏眉又匦塘P或者對刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響；（三）原判認(rèn)定的罪數(shù)不當(dāng)?shù)模梢愿淖冏飻?shù)，并調(diào)整刑罰，但不得加重決定執(zhí)行的刑罰或者對刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響；（四）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗(yàn)期；（五）原判沒有宣告職業(yè)禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告職業(yè)禁止、禁止令的，不得增加內(nèi)容、延長期限；（六）原判對被告人判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑、決定終身監(jiān)禁的，不得限制減刑、決定終身監(jiān)禁；（七）原判判處的刑罰不當(dāng)、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑。原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。”“人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規(guī)定的限制。”本條第一款所列情形只是提示規(guī)則，并未囊括司法實(shí)踐的所有情形，僅針對當(dāng)前反映比較突出的問題作了相應(yīng)規(guī)定。主要考慮如下：

（1）關(guān)于第二項(xiàng)。刑法第八十一條第二款規(guī)定：“對累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。”據(jù)此，實(shí)踐中可能存在二審改變一審認(rèn)定的罪名，并未加重刑罰，但對刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響。例如，二審將一審認(rèn)定的盜竊罪改判為搶劫罪，仍維持十二年有期徒刑的刑罰，但對二審改判的罪名不得假釋，對被告人產(chǎn)生不利影響。基于此，第二項(xiàng)專門增加了不得“對刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響”的限制。

（2）關(guān)于第三項(xiàng)。①《2023年解釋》第三百二十五條第一款第三項(xiàng)規(guī)定：“原判對被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰”。經(jīng)研究認(rèn)為，這一規(guī)則過于絕對和繁瑣，不利于司法實(shí)踐操作，宜作出調(diào)整。例如，一審認(rèn)定兩個(gè)罪名，分別判處五年和三年有期徒刑，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行七年有期徒刑。按照原有規(guī)則，既不能加重總和刑期，也不能加重?cái)?shù)罪中某罪的刑期。經(jīng)研究認(rèn)為，上訴不加刑是指不能使上訴人遭致不利的刑罰，偏重于決定執(zhí)行的刑罰。因此，此種情況下，在決定執(zhí)行的刑罰不變和對刑法執(zhí)行不產(chǎn)生不利影響的情況下，應(yīng)當(dāng)允許加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰。基于此，作出相應(yīng)調(diào)整。②實(shí)踐中，還存在兩種實(shí)質(zhì)上對上訴人有利的調(diào)整罪數(shù)的情形：A.原判對被告人判處一罪的，不得改判為數(shù)罪；但是，在認(rèn)定的犯罪事實(shí)不變的情況下，改判數(shù)罪后決定執(zhí)行的刑罰低于原判刑罰的，可以改判為數(shù)罪；B.原判對被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，在認(rèn)定的犯罪事實(shí)不變的情況下，改判為一罪的，在對刑罰執(zhí)行無不利影響的情況下，可以在不超過原判決定執(zhí)行刑罰的情況下加重其中某一罪刑罰。對此，《最高人民法院研究室關(guān)于上訴不加刑原則具體運(yùn)用有關(guān)問題的答復(fù)》（法研〔2023〕6號）規(guī)定：“對于原判數(shù)罪并罰的上訴案件，在不超過原判決定執(zhí)行的刑罰，且對刑罰執(zhí)行也無不利影響的情況下，可以將其中兩個(gè)或者兩個(gè)以上的罪名改判為一罪并加重該罪的刑罰。”例如，一審認(rèn)定被告人犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，犯搶劫罪，判處有期徒刑五年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年。二審認(rèn)定的犯罪事實(shí)與一審相同，但是對行為性質(zhì)的評價(jià)發(fā)生變化，認(rèn)為搶劫相關(guān)事實(shí)應(yīng)當(dāng)評價(jià)為盜竊。此種情形下，改判盜竊一罪，可以在五年以上八年以下的幅度內(nèi)裁量刑罰。同為八年有期徒刑，如果是因?yàn)閿?shù)罪被判處的，較之一罪被判處的，在減刑、假釋時(shí)對被告人更為不利。故而，上述改判不違反上訴不加刑原則。基于上述考慮，形成第三項(xiàng)“原判認(rèn)定的罪數(shù)不當(dāng)?shù)模梢愿淖冏飻?shù)，并調(diào)整刑罰，但不得加重決定執(zhí)行的刑罰或者對刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響”規(guī)定。

（3）關(guān)于第四項(xiàng)。討論中，有意見提出，第四項(xiàng)規(guī)定“原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑”，但實(shí)踐中可能存在二審期間被告人不認(rèn)罪等不符合緩刑適用條件的情形。此種情況下如繼續(xù)適用緩刑，可能危害社會。經(jīng)研究認(rèn)為，目前仍只能嚴(yán)格執(zhí)行這一規(guī)定，確有必要的，通過審判監(jiān)督程序予以糾正。

（4）關(guān)于第七項(xiàng)。①討論中，有意見提出，原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但適用法律錯(cuò)誤的，如認(rèn)定自首有誤、應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利而未剝奪政治權(quán)利等，如何處理，建議作出明確。經(jīng)研究認(rèn)為，上述情形或者屬于因法律適用錯(cuò)誤導(dǎo)致刑罰畸輕，或者屬于因法律認(rèn)識錯(cuò)誤而沒有適用附加刑，根據(jù)上訴不加刑原則，只能予以維持。需要注意的是，就司法操作而言，二審應(yīng)當(dāng)在裁判文書中寫明一審判決存在的適用法律錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致判處的刑罰畸輕、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的結(jié)果，但是，根據(jù)上訴不加刑原則的規(guī)定，維持一審判處的刑罰不變。②討論中，對于第七項(xiàng)的處理規(guī)則本身也存在異議，有意見認(rèn)為，此種情形下，二審維持原判是根據(jù)上訴不加刑原則作出的裁定，依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，并無錯(cuò)誤。而根據(jù)刑事訴訟法關(guān)于審判監(jiān)督程序的規(guī)定，針對生效判決、裁定的再審限于“確有錯(cuò)誤”的情形。上述情形明顯不符合這一規(guī)定，依法也不得啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。基于實(shí)事求是的考慮，本條第一款第七項(xiàng)作了微調(diào)，將依法通過審判監(jiān)督程序進(jìn)行改判限定為在“原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的”情形，對于原判刑罰不當(dāng)，但尚未達(dá)到畸輕程度的，如漏判附加剝奪政治權(quán)利，對本應(yīng)在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度內(nèi)判處三年六個(gè)月有期徒刑的案件判處二年六個(gè)月有期徒刑的，基于裁判穩(wěn)定的考慮，一般不再啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。

（5）征求意見過程中，有意見提出，實(shí)踐中有幾種情況建議明確：對于改變罪數(shù)后，附加刑必須改變的如何處理？例如，一審認(rèn)定被告人構(gòu)成數(shù)罪，判處附加刑罰金五萬元，二審改判為一罪的，但附加刑規(guī)定為“并處沒收財(cái)產(chǎn)”。此種情況下，罰金五萬元是否可以改為沒收財(cái)產(chǎn)五萬元？經(jīng)研究認(rèn)為，所涉問題較為復(fù)雜，不宜一概而論，宜堅(jiān)持實(shí)質(zhì)判斷的原則。如果在主刑方面給予較大幅度地減輕，則適當(dāng)增加附加刑，應(yīng)當(dāng)是允許的；但是，在主刑維持不變的情況下，原則上不宜加重附加刑，通常也不宜將罰金調(diào)整為沒收財(cái)產(chǎn)，更不應(yīng)作出主刑稍微減輕、附加刑大幅加重，對被告人實(shí)質(zhì)明顯不利的調(diào)整。

關(guān)于對上訴發(fā)回重審案件的處理

刑事訴訟法第二百三十七條第一款規(guī)定：“……第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”從字面意義上理解，“新的犯罪事實(shí)”有兩個(gè)含義：一是新的犯罪的事實(shí)，即已經(jīng)起訴的犯罪以外的犯罪的事實(shí)；二是原起訴事實(shí)范圍內(nèi)的新事實(shí)。經(jīng)研究認(rèn)為，只有前一種新的犯罪事實(shí)，經(jīng)補(bǔ)充起訴后才可以加重刑罰。基于此，《解釋》第四百零三條第一款規(guī)定：“被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴，人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判后，除有新的犯罪事實(shí)且人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。”本款將“除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外”調(diào)整為“除有新的犯罪事實(shí)，且人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外”，旨在提醒司法實(shí)踐中側(cè)重根據(jù)人民檢察院是否補(bǔ)充起訴來對是否系“新的犯罪事實(shí)”作出判斷。

《解釋》第四百零三條第二款結(jié)合《最高人民法院研究室關(guān)于上訴發(fā)回重審案件重審判決后確需改判的應(yīng)當(dāng)通過何種程序進(jìn)行的答復(fù)》（法研〔2023〕26號）對《2023年解釋》第三百二十七條的規(guī)定作出修改完善，規(guī)定：“對前款規(guī)定的案件，原審人民法院對上訴發(fā)回重新審判的案件依法作出判決后，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院不得改判為重于原審人民法院第一次判處的刑罰。” 征求意見過程中，有意見建議刪去本款。理由是：刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定，“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。”本條第二款與刑事訴訟法的上述規(guī)定明顯沖突。經(jīng)研究，未采納上述意見。主要考慮：刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定的“提出抗訴”明顯是指在原審程序中提出抗訴，而非在重審程序中提出抗訴。否則，刑事訴訟法第二百三十七條第一款的規(guī)定就將失去實(shí)際意義，很不合理：對發(fā)回重審的案件，如未發(fā)現(xiàn)被告人有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院未補(bǔ)充起訴，原審法院不得加重刑罰，但宣判后人民檢察院抗訴的，二審法院即可加重，那么原審法院不得加重刑罰的規(guī)定還有何意義？何不由原審法院直接改判加重？

需要注意的是，對于被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，發(fā)回重審后人民檢察院沒有補(bǔ)充起訴新的犯罪事實(shí)的，原審人民法院作出的判決，相比原判減輕刑罰和減少罪名的，人民檢察院可以提出抗訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為人民檢察院抗訴成立的，可以在原判刑罰和罪名范圍內(nèi)改判加重刑罰和增加罪名。例如，對于原判以盜竊罪、故意傷害罪判處七年有期徒刑的案件，被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴，發(fā)回重審后人民檢察院沒有補(bǔ)充起訴新的犯罪事實(shí)的，原審人民法院以故意傷害罪判處被告人有期徒刑三年，對盜竊罪未予認(rèn)定的。此種情形下，檢察機(jī)關(guān)抗訴，二審法院經(jīng)審查認(rèn)定抗訴成立的，可以對被告人加重刑罰、增加罪名，但不得超過原判“以盜竊罪、故意傷害罪判處七年有期徒刑”，另行增加其他罪名和判處更高的刑罰。

關(guān)于二審案件部分發(fā)回的規(guī)則

根據(jù)刑事訴訟法第二百三十六條的規(guī)定，第二審人民法院認(rèn)為第一審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。但是，對于涉及多名被告人的案件，如涉黑案件中的從犯，在二審時(shí)發(fā)現(xiàn)還有一個(gè)其單獨(dú)實(shí)施的輕微犯罪，第二審人民法院將全案發(fā)回重審，費(fèi)時(shí)費(fèi)力。基于節(jié)約司法資源，保障審判順利推進(jìn)的考慮，《解釋》第四百零四條第二款規(guī)定：“有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足或者有新的犯罪事實(shí)需要追訴，且有關(guān)犯罪與其他同案被告人沒有關(guān)聯(lián)的，第二審人民法院根據(jù)案件情況，可以對該部分被告人分案處理，將該部分被告人發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院重新作出判決后，被告人上訴或者人民檢察院抗訴，其他被告人的案件尚未作出第二審判決、裁定的，第二審人民法院可以并案審理。”具體而言，此種情況下，對部分被告人的案件發(fā)回，其余被告人的案件可以視情繼續(xù)審理（有必要的，也可以中止審理）。當(dāng)然，如果發(fā)回被告人的案件重新進(jìn)入二審的，可以與其他被告人的二審案件合并。

關(guān)于對附帶民事部分提出上訴的處理規(guī)則

《解釋》第四百零九條根據(jù)司法實(shí)踐反映的問題對《2023年解釋》第三百一十三條、第三百三十一條的規(guī)定作出整合和修改完善，規(guī)定：“第二審人民法院審理對附帶民事部分提出上訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，并按照下列情形分別處理：（一）第一審判決的刑事部分并無不當(dāng)?shù)模恍杈透綆袷虏糠肿鞒鎏幚恚唬ǘ┑谝粚徟袥Q的刑事部分確有錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序?qū)π淌虏糠诌M(jìn)行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理。”

需要注意的是，對于僅對附帶民事訴訟部分提出上訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全案審查。發(fā)現(xiàn)刑事部分有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)依照審判監(jiān)督程序提審或者指令再審。由于刑事部分的審理系民事部分的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)將附帶民事部分和刑事部分一并審理。如果二審法院對刑事部分提審的，則應(yīng)由其對刑事再審與附帶民事二審合并審理；如二審法院指令一審法院對刑事部分再審的，則應(yīng)當(dāng)將附帶民事部分發(fā)回后與刑事再審并案審理。

征求意見過程中，有意見提出，按照以往的做法，對刑事部分提出上訴的處理，往往制作刑事裁定書，而不是刑事附帶民事裁定書。建議明確對民事部分提出上訴的處理，是否需要制作刑事附帶民事訴訟裁定書。經(jīng)研究認(rèn)為，由于民事部分附屬于刑事部分，應(yīng)當(dāng)制作刑事附帶民事訴訟文書，包括判決書和裁定書。本條第一項(xiàng)規(guī)定就附民部分作出處理，包括維持、改判和發(fā)回重審。附帶民事部分事實(shí)清楚，適用法律正確的，應(yīng)當(dāng)以刑事附帶民事裁定維持原判，駁回上訴。附帶民事部分確有錯(cuò)誤的，以刑事附帶民事判決對附帶民事部分作出改判或者以刑事附帶民事裁定發(fā)回重審。

針對原審判決的附帶民事訴訟部分提出上訴的，本條原本擬規(guī)定“第一審判決的附帶民事部分事實(shí)清楚，適用法律正確的，應(yīng)當(dāng)以刑事附帶民事裁定維持附帶民事部分的原判，駁回上訴”。征求意見過程中，有意見建議明確，二審法院對于僅民事部分上訴且事實(shí)清楚，適用法律正確的案件，主文是沿用以前的“駁回上訴，維持原判”，還是按照該規(guī)定主文寫“維持附帶民事部分的原判，駁回上訴”，建議予以明確。經(jīng)研究，鑒于司法實(shí)踐中多數(shù)法院直接表述為“駁回上訴，維持原判”的實(shí)際情況，可以交由司法實(shí)踐裁量處理，故本條未作明確規(guī)定。