第一部分：合同的成立

一、“合同”的概念

《民法典》第464條第1款規(guī)定：“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！?/p>

二、探究“合同成立”的重要性

首先，合同的成立是合同法律關(guān)系確立的前提，同時(shí)也是變更或終止民事法律關(guān)系的前提；其次，合同的成立的確認(rèn)合同有效的前提；最后，合同的成立也是判斷合同責(zé)任的前提。

三、“合同成立”的概念

合同成立是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間確立了民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同的成立，一般應(yīng)當(dāng)包括四層意思：一是合同的成立條件；二是合同成立的階段（要約與承諾）；三是合同成立的地點(diǎn)；四是合同成立的時(shí)間。

四、關(guān)于“合同成立條件”

關(guān)于合同的成立條件，在《民法典》中對(duì)此沒有規(guī)定。所以，審判實(shí)踐中，一般仍沿用原《經(jīng)濟(jì)合同法》第9條規(guī)定的“當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟(jì)合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟(jì)合同就成立”為參考依據(jù)。

何為“主要條款”？

——認(rèn)定合同成立應(yīng)當(dāng)具備三要素

從法理解釋，必備條款是指根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的約定所必須具備的條款，缺少這樣的條款影響合同的成立。非必備條件則指根據(jù)合同的性質(zhì)在合同中不是必須具備的條款。對(duì)于非必備條款，根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，可以采取合同解釋規(guī)則來填補(bǔ)合同漏洞，對(duì)合同條款進(jìn)行補(bǔ)充。

對(duì)此，《合同法解釋（二）》（已廢止）第1條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照《合同法》第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。”

何為“合同的標(biāo)的”？

合同標(biāo)的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。合同標(biāo)的，一般可分四類：一是有形財(cái)產(chǎn)；二是無形財(cái)產(chǎn)；三是勞務(wù)；四是工作成果。

第二部分：合同的生效

一、“合同生效”的概念

是指合同具備一定的要件后便能產(chǎn)生法律上的約束力。合同生效的一般要件包括：合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力、合同當(dāng)事人意思表示真實(shí)、合同內(nèi)容和目的不違反法律和公序良俗、合同的形式符合法律規(guī)定的要求。

《民法典》第143條和第502條分別從民事法律行為的一般生效要件和合同的特殊生效要件等兩個(gè)方面進(jìn)行了規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?43條規(guī)定，具備下列條件的民事法律行為有效：第一，行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。第二，意思表示真實(shí)。第三，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！睹穹ǖ洹返?02條第2款、第3款規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報(bào)批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當(dāng)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任。”“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，適用前款規(guī)定?！?/p>

二、關(guān)于合同成立、生效的區(qū)分問題

合同成立與合同生效的關(guān)系是密不可分的，合同的生效皆以合同成立為前提。二者是有原則區(qū)分：其一，構(gòu)成要件不同。合同成立的標(biāo)志是當(dāng)事人之間的意思表示一致，合同生效有的需要審批或約定的條件成就等。其二，法律效力不同。合同成立沒有法律約束力。生效的合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的約束力，這是根本的區(qū)別。

而且，合同成立是一事實(shí)判斷問題，是指合同是否存在；合同生效是一個(gè)法律評(píng)價(jià)問題，關(guān)系到合同能否取得法律所認(rèn)許的效力。合同成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)合同自由的原則；合同生效則體現(xiàn)國家的價(jià)值判斷，反映了國家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)。一般情況下，合同成立時(shí)合同即生效，但合同生效后，如合同當(dāng)事人對(duì)合同效力沒有異議的情況下，是可以履行的；但如果合同當(dāng)事人在履行合同中，對(duì)合同效力產(chǎn)生了異議，則合同效力的評(píng)判應(yīng)由有權(quán)機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定，合同當(dāng)事人自己不能對(duì)合同效力進(jìn)行評(píng)判。

三、實(shí)務(wù)問題

1.合同沒有加蓋單位公章但有法定代表人的簽名，該合同是否有效？

答：有效。法定代表人代表法人行使職權(quán)，以法人名義對(duì)外作出的行為應(yīng)由法人承擔(dān)責(zé)任，蓋章并非合同有效的必備條件。在簽訂合同過程中，經(jīng)過要約、承諾，雙方當(dāng)事人意思表示一致，合同即可成立。法定代表人作為當(dāng)事人的法定代表，當(dāng)然有權(quán)在合同上簽名以示對(duì)合同內(nèi)容的確認(rèn)。在這里，強(qiáng)調(diào)的是雙方合意，而不是形式上的蓋章。法定代表人作為代表在合同上簽字而不蓋章不是法律規(guī)定合同無效的任何一種情況，故合同有效。但例外情況是，在合同一方當(dāng)事人明知對(duì)方的法定代表人超越權(quán)限而仍與其簽訂合同的情況下，只有法定代表人簽名而沒有蓋章的合同對(duì)該法人代表的單位沒有約束力。
2.雙方約定合同“自雙方簽字、蓋章之日起生效”，表示“簽字”與“蓋章”是并列關(guān)系，兩者均具備才符合合同約定條件

答：基于意思自治原則，對(duì)當(dāng)事人自主約定的效力應(yīng)予認(rèn)可。但在當(dāng)事人雖有上述約定，但其簽訂的合同未同時(shí)具備簽字和蓋章兩個(gè)要件時(shí)，能否當(dāng)然認(rèn)定合同未成立、未生效呢？這需要對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行整體解釋來認(rèn)定其真實(shí)意思表示。如：

甲公司與乙銀行簽訂六份展期貸款協(xié)議，每一份協(xié)議均約定，本合同自當(dāng)事人雙方簽字并且蓋章之日起成立并生效。但其中有兩份合同不符合約定：一份寫明展期日期為2002年12月3日的合同上加蓋的是甲公司2003年后才開始使用的公章。另一份只有甲公司的公章但沒有法定代表人的簽字。

關(guān)于該兩份合同是否有效成立的認(rèn)定，應(yīng)考慮以下因素：第一，是否違反法律的規(guī)定。顯然，法定要件只需具備簽字或蓋章中的一個(gè)要件即可，因此，該兩份合同具備了法定的最低要件。第二，是否符合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。在當(dāng)事人雙方認(rèn)可合同存在形式上瑕疵，但對(duì)展期協(xié)議的效力不持異議的情況下，盡管上述兩份合同并不符合當(dāng)事人關(guān)于成立要件的約定，但其事后又對(duì)形式上存在瑕疵合同的效力予以認(rèn)可，故在其不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)行性規(guī)定的情形下，應(yīng)尊重其自由意志，認(rèn)定該兩份合同已經(jīng)依法成立并生效。

3.當(dāng)事人之間簽訂的合同所約定的合同義務(wù)與民事法律行為所附條件的區(qū)分

答：法律上所稱的條件是指決定民事法律關(guān)系的效力產(chǎn)生和消滅的不確定的事實(shí)。雙方當(dāng)事人在合同中約定的一方應(yīng)履行的合同義務(wù)，是確定的。合同約定的當(dāng)事人的義務(wù)同民事法律行為的附條件是有區(qū)別的，其不能被認(rèn)定為民事法律行為的附條件。

4.合同未生效與無效有何區(qū)別？

答：第一，認(rèn)定前提不同。依據(jù)《民法典》第502條第1款規(guī)定，認(rèn)定合同未生效的前提是合同已經(jīng)依法成立，其效力只是由于某種原因未發(fā)生。例如，當(dāng)事人約定的合同生效條件尚未成就；再如，依法經(jīng)過批準(zhǔn)才生效的合同未經(jīng)批準(zhǔn)。無效合同不存在已合法成立的前提，根據(jù)《民法典》第155條之規(guī)定，無效合同自簽訂時(shí)起即因合同主體或者內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效；其自始無效，絕對(duì)無效，對(duì)當(dāng)事人不產(chǎn)生任何約束力。

第二，條款效力不同。合同被認(rèn)定未生效后，處于效力待定狀態(tài)，將來有可能生效，也有可能不生效。合同被認(rèn)定未生效，認(rèn)定時(shí)合同實(shí)體條款雖不發(fā)生效力，但并不因此影響合同的報(bào)批條款的效力。而合同被確認(rèn)無效后，除解決爭(zhēng)議的程序性條款有效外，其他條款自始無效，締約雙方回到合同訂立前的狀態(tài)。

第三，適用條件不同。通常認(rèn)定合同未生效的條件是，合同主體適格，內(nèi)容是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，沒有法定無效事由。合同未生效只是由于設(shè)定的生效條件尚未成就，或者依法該登記而未登記。而認(rèn)定合同無效的條件是合同主體或者內(nèi)容本身違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范。

第四，法律后果不同。如果合同被認(rèn)定未生效后，客觀上沒有繼續(xù)履行的條件，合同雙方均不承擔(dān)違約責(zé)任。而合同無效的后果是返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失。