我們在系列文章《手把手陪創始人融資：交易文件都有哪些？》當中已經介紹了投資人通常會主張的優先權利概覽，今天的文章主要介紹“優先購買權”條款設置的原因、運行機制及創始人應當關注的要點。

優先購買權（也稱為優先受讓權，Right of First Refusal，ROFR ），是指在投資人同意股權轉讓的前提下，創始人或者公司其他股東轉讓所持有公司股權時，投資人享有在同等條件下優先于其他人購買全部或者部分擬轉讓股權的權利。對于不太熟悉交易文件的人士來說，在簽署文件時極易將優先購買權與優先認購權（也稱為優先認繳權，Right of First Offer）弄混淆，所謂優先認購權，是指目標公司在新增注冊資本時，投資人享有優先認購全部或者部分新增注冊資本的權利。也就是說，優先購買權針對的是股東賣老股的行為，而優先認購權針對的是公司增資擴股時增發新股的行為，兩項權利針對的主體及股權性質存在本質差異。

《公司法》同樣對于優先購買權進行了規定：

第71條： 經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。 第72條：人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定》第16條至第22條對于優先購買權在審判實踐中適用法律問題，包括行權期限、判斷“同等條件”的因素、履行程序等，進行了更為詳細的規定。我們在此不做贅述，讀者可自行搜索相關規定，如有任何疑問，歡迎關注我們的微信公眾號，并在后臺進行留言，我們可為您做出進一步解答。

就“優先購買權”條款，我們從創始人視角的解讀以及對創始人的建議如下：

相對于公司的增資擴股，股東通常會以一定折扣價格轉讓老股，在投資人看好公司前景的情形下，以更低的價格增持公司股權，一來攤薄了持有股權的成本，二來增加股權比例也可進一步增加該公司的投票權。另一方面，投資人可利用該機制阻止“不受歡迎”的其他人士/機構入場，為維系自身在公司的影響力建造一條“護城河”。

1.限制對象：投資人通常會以創始人及員工持股平臺為主要限制對象，有的時候也會要求對于其他股東所轉讓股權享有優先權，是否接受有賴于與其他股東的商討。

2.行權流程：

擬轉讓股權的股東可以與潛在買方就擬轉讓股權的數量、價格、支付方式、期限等事項進行溝通，達成初步意向后，擬轉讓股權的股東應當向享有優先購買權的股東發出一份書面通知，書面通知應當包含前述事項以及潛在受讓人的身份及介紹； 享有優先購買權的股東應在收到書面通知后的約定期限內回復是否購買擬轉讓股權；若未在約定期限內回復的，通常視為默認同意轉讓且放棄優先購買權； 各方達成一致后即可開始簽署相應股權轉讓的交易文件并辦理工商部門的變更登記手續； 通常交易文件中會約定轉股條件發生變更、或者自擬轉讓股權的股東發出書面通知后/享有優先購買權的股東回復后一定期限內未完成股權變更的，相應交易視同終止，投資人重新就擬轉讓股權享有優先購買權。

3.行權比例。投資人通常會設置如下行權比例的計算公式：

公式一：籠統約定投資人對全部或者部分擬轉讓股權可以行使優先購買權，也即屆時投資人可以根據項目情況靈活要求購買全部或者部分擬轉讓股權，或者放棄購買擬轉讓股權； 公式二：存在多個投資人同時享有優先購買權的情形下，可以約定多個投資人按照其持股比例享有優先購買權，在這種情形下投資人僅就部分擬轉讓股權享有優先購買權，創始人可將剩余股權轉讓予第三方；或者可以約定享有優先購買權的投資人對于全部擬轉讓股權享有優先購買權，投資人再行根據各自持有公司的股權比例分配各自可以獲得的擬轉讓股權； 方式三：存在多個投資人同時享有優先購買權的情形下，可能有投資人選擇放棄行權，就該部分的擬轉讓股權，其余投資人可選擇二次行權。

這個條款對于要轉讓部分老股套現獲得收益的創始人來說并沒有負面影響，畢竟在同等條件下無論是原投資人還是新投資人受讓股權，都能實現創始人獲得收益的意愿。盡管如此，在一些極端的情形下，如果創始人對外轉讓股權是為了引入新的投資人從而調整公司治理結構的，享有優先購買權的投資人則完全可以通過行使該權利進一步增持自己在公司的話語權，從而使得創始人的想法無法實現。

“優先購買權”是一個慣常的交易條款，但是我們依舊希望提請創始人關注以下細節的約定：

應當明確不受“優先購買權”約束的情形，例如設置員工激勵平臺需要創始人進行轉股的；根據反稀釋、業績對賭等條款需要調整股權的；為實現公司IPO涉及股權轉讓；等等。 有部分投資人會要求新加入的受讓方簽署另投資人滿意的協議，并繼承創始人的一切義務，對于該等約定我們建議創始人需要非常小心。通常創始人為了融資可能簽署了一系列承擔連帶責任的個人約束，如果受讓方僅是從財務投資的角度出發受讓股權的，該等約定對于創始人來說可能形成轉讓股權的障礙。 投資人約定未能在約定期限內完成股權轉讓的，其將重新對擬轉讓股權享有優先購買權，鑒于股權轉讓涉及與受讓方協商最終的交易文件、并在工商部門完成變更登記，其中很多步驟的時間因素并非創始人個人能夠控制，我們建議就該約定應當爭取盡量多的時間期限。

“優先購買權”是一個慣常的交易條款，我們建議創始人在把握“從創始人的角度如何看這個條款”所提及的3個要點的基礎上，可不必對該條款提出過多的異議。關于如何從更為有利于創始人的角度起草或者修改“優先購買權”條款，歡迎關注我們的微信公眾號，并在后臺進行留言，我們可為您做出進一步解答。