刑法方法論的實踐展開

（節選）

三、刑法中的規范性思考與出罪可能性

法律人在處理案件的時候，有時候眼見未必為實，一定要有規范判斷的觀念尤其要對運用規范思考來出罪這一問題給予充分關注。

例如，甲在路邊臨時停車，乙駕駛摩托車從后面撞上甲車，第二天乙死了。甲發現被撞后馬上駕車離開，后來去派出所自首。公訴部門指控甲肇事后逃逸，負事故主要責任，構成交通肇事罪，后來法院判甲無罪。法院認為，甲在路邊停車并無不當，交通管理法規對此也認可。公安交通管理部門認定其撞車以后跑了是逃逸，屬于責任推定，無法據此確定因果關系。甲因為逃逸而負事故主要責任，而非負主要責任后逃逸，而要定甲是不是有罪必須先確定他的責任，在交通肇事負主要責任的前提下又逃逸的才能定罪，而本案并非這種情形。筆者認同法院的判決。在本案中，甲的車停在路邊，乙撞上甲的車而死，這個事實不能否認。但是，在這種案件里有一個規范判斷，最高法院關于交通肇事罪的司法解釋規定，交通肇事以后有人死傷，還要看誰負事故的主要責任或者同等責任。對事故主要責任、同等責任的分析實際上就是一個規范判斷，先承認損害的事實，然后進一步區分主要責任和次要責任，在區分責任的時候就不僅僅是重視這個事實。而在這個案件里就會說被害人乙駕駛摩托，其對摩托車的速度是要控制的，對路況要進行觀察，所以，其不控制、不觀察就撞上去了，就要承擔相應的風險和責任，在這個案件里，乙承擔的就是主要責任，甲路邊臨時停車只承擔次要責任。而負次要責任的人即使逃逸了，法院也可以判其無罪。

在司法實踐中，對這種事實判斷基礎上的規范判斷重視得不夠。例如，甲駕車在高速公路上穿越一個隧道，違反了進隧道要開大燈的規定。行人乙從高速公路隧道口橫穿時，被甲撞倒，甲沒有停車，后被害人被多車碾壓死亡。辦案部門通常會認為，甲違反交通運輸管理法規，進隧道沒有開大燈，撞人后逃逸，構成交通肇事罪。筆者覺得這樣處理很有疑問，實務上只是看到了事實過程，只有事實判斷，沒有規范判斷、價值判斷。甲撞人這個事實是有的，沒有開大燈這個事實也存在，但是，法律人的規范判斷意味著什么，這個路究竟誰可以通行，用最通俗的話來講，誰有“路權”？講“路權”的時候，很多人可能覺得這是講交通管理的術語，但實際上在講的是規范所認可的交通參與者的權利，說某一主體有權利或者沒有權利的時候是一個規范判斷。“路權”就意味著某一交通參與者在特定區域享有權利，如果沒有這種權利的人闖進來，就要承擔相應的風險，被害人自陷風險的法理講的也就是這個意思。當被害人知道這個危險，又甘冒這個危險的時候，其就必須要承擔相應的風險。所以，最高法院關于交通肇事罪中負事故主要責任、次要責任的規定就考慮了規范判斷問題：參與道路交通行為的人都是一個風險主體，其對自己實施某種行為可能帶來的風險都要有預估，不能在事故發生以后把所有責任一下推到他人身上，必須根據危險參與程度分擔風險、分擔責任。判斷客觀和主觀責任大小的時候，這段道路行人能不能夠進入，其實是規范判斷上很重要的一個標準。

但是，實務上處理很多案件尤其是交通肇事案件時，有時特別看重形式上的行為人是否違章這樣的事實判斷。一個司機原來有駕駛證，過期了，第二天開著車子上路出事故了，交管部門一定說他違反交通管理法規，因為其沒有合格的駕駛執照。但是，對一起事故來說，從規范判斷的角度看，行為人駕駛證是否過期，在刑法上根本不重要。又回到前面的過隧道沒有開大燈肇事的案件，開大燈的規范目的是為了避免什么？這一規定的基本目的不是為了防止司機撞人，而是要開大燈提示前后車輛保持合理距離，是為了防止撞車。此外，在發生事故之后，不能把所有風險都推給駕駛者，行人無故闖高速路后，從規范的角度要求司機一定要注意行人，繞著行人駕駛，沒有這種道理。法律人按照規范判斷、價值判斷的進路，不應該得出行人不負責任的結論。至于說這個司機撞了人之后沒有停車，應當承擔不作為遺棄罪或故意殺人罪刑事責任的觀點，更是缺乏規范判斷的表現。如果甲停車，后果可能更嚴重，要么他自己被別的車撞死，要么別的車子出隧道口時速度降不下來會撞上他的車，可能會導致更嚴重的交通事故，所以，這個時候說司機構成不作為的犯罪或者苛求其履行作為義務，都是不現實的，都是缺乏規范判斷的表現。

刑法中的規范思考，尤其是出罪意義上的規范判斷的運用，在很大程度上與客觀歸責的法理有關，不過，由于這一問題過于復雜，只能留待今后做更為細致的思考。