? 洗錢具有獨立的法益侵害性，有別于上游犯罪侵犯的法益內(nèi)容，與上游犯罪的規(guī)范保護目的也不具有同一性，故不能為上游犯罪所評價完畢，符合進(jìn)行數(shù)罪并罰的條件。

? 對于禁止重復(fù)評價原則的理解，不僅是在刑事立法上確定自洗錢能否入罪的理論“瓶口”，也直接關(guān)系到自洗錢入罪后的競合適用認(rèn)定，這就需要我們結(jié)合洗錢罪的發(fā)展變化和特性而予以辨析。

刑法修正案（十一）將自洗錢入罪，這是我國在反洗錢刑事立法層面的重大進(jìn)步。同時，也給洗錢罪的司法適用帶來新的問題。目前亟需解決的，是關(guān)于自洗錢與上游犯罪的競合適用問題，是從一重罪處罰，還是數(shù)罪并罰。這需要從罪數(shù)理論、刑事立法目的和域外比較等方面進(jìn)行多視角綜合解析。

基本立場

立足于自洗錢的構(gòu)造與罪數(shù)理論

對于自洗錢與上游犯罪的競合適用，首先需要辨析洗錢行為的性質(zhì)，并以此界定自洗錢的構(gòu)造：（1）法定七類上游犯罪的本犯在實施上游犯罪的過程或者完畢之后，對“黑錢”實施獲取、持有、窩藏等后續(xù)行為。在這種情形下，法定七類上游犯罪的所得和收益是處于上游犯罪實施后的“物理反應(yīng)”之自然延伸狀態(tài)，本犯并沒有對其實施動態(tài)的“漂白”行為，這符合傳統(tǒng)贓物罪的特征，屬于“不可罰的事后行為”，故不應(yīng)劃入洗錢的范疇，也就談不上自洗錢入罪后的競合適用問題。（2）法定七類上游犯罪的本犯實施上游行為，又對“黑錢”實施動態(tài)的“漂白”行為，致使犯罪所得和犯罪收益呈現(xiàn)出“化學(xué)反應(yīng)”，切斷了其來源和性質(zhì)。在這種情形下，本犯的后續(xù)行為表現(xiàn)為完全不同于上游犯罪的行為特征，在性質(zhì)認(rèn)定上不再是上游犯罪的自然延伸，這已超出傳統(tǒng)贓物罪的特征，應(yīng)定性為洗錢行為，由此會帶來自洗錢與上游犯罪的競合適用問題。

罪數(shù)問題是數(shù)罪并罰的前提。刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是區(qū)分罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合一個犯罪構(gòu)成的是一罪，具備二個以上犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。在自洗錢入罪之后，概而言之，法定七類上游犯罪與洗錢罪之間，均具有各自不同的犯罪構(gòu)成，故分別成立為數(shù)罪。例如，貪污罪的本犯又自己實施洗錢行為，對于此種“自貪自洗”的情形，在符合法定構(gòu)成要件的情況下，分別構(gòu)成貪污罪與洗錢罪。此外，罪數(shù)形態(tài)和數(shù)罪并罰是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的理論問題，并非具備數(shù)個犯罪構(gòu)成，就要以數(shù)罪處斷。如果各復(fù)數(shù)犯罪構(gòu)成所觸犯的罪名或行為之間具有某種緊密聯(lián)系，對其數(shù)罪并罰則有違罪刑均衡或者禁止重復(fù)評價等基本刑法理念。據(jù)此，在自洗錢入罪后，對于法定七類上游犯罪與洗錢罪之間的競合適用，筆者認(rèn)為，在肯定兩者具有數(shù)罪關(guān)系的前提下，還需進(jìn)一步確定處斷問題，即在實行數(shù)罪并罰或者從一重罪處罰中進(jìn)行抉擇。這涉及到對其依托理論的認(rèn)識，包括對法益侵害的全面評價、禁止重復(fù)評價原則、事后行為的可罰性、從一重處斷原則的理解和具體應(yīng)用。

對法益侵害的全面評價。作為下游犯罪的洗錢罪，在表象上屬于上游犯罪的事后行為。在刑法理論中，對事后行為的可罰性，取決于該行為是否侵犯了新的法益，或者加重了對同一法益的侵害。有鑒于此，自洗錢入罪后，就需要具體考察法定七類上游犯罪與洗錢罪所侵害的法益內(nèi)容之異同，以及如何辯證理解上游犯罪與洗錢罪之間的關(guān)系。

就行為對象而言，洗錢罪是掩飾、隱瞞上游犯罪的所得和收益，其是以上游犯罪為“母體”而產(chǎn)生的犯罪類型。這是洗錢在產(chǎn)生初期所具有的基本屬性，其與上游犯罪存在緊密的依附聯(lián)系。但是，在肯定這種早期關(guān)系的同時，也應(yīng)以動態(tài)的視角看到洗錢在中后期的發(fā)展中已經(jīng)逐步“進(jìn)化”出自己的獨立屬性。具體而言，經(jīng)過發(fā)展，洗錢已超越早期的附屬于上游犯罪的單一屬性，威脅到政治、經(jīng)濟、社會等多個領(lǐng)域，已被國際社會公認(rèn)為冷戰(zhàn)之后典型的“非傳統(tǒng)安全問題”之一。從國際層面看，洗錢已經(jīng)發(fā)展出與恐怖融資和危害國家安全的新型關(guān)系，其危害性也上升到維護國家安全和國際政治穩(wěn)定的戰(zhàn)略高度。在我國，反洗錢也已上升到維護總體國家安全的戰(zhàn)略高度，并且在頂層設(shè)計中被納入國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的范疇。有鑒于此，在肯定其與上游犯罪“母體”存在聯(lián)系的基礎(chǔ)上，也需要在其“進(jìn)化”后，對其進(jìn)行單獨的法律評價，而不能完全由上游犯罪覆蓋。洗錢在當(dāng)今所蔓延和裂變出的危害性，一定程度上甚至超越了對上游犯罪的法律否定評價，其所侵害法益的新型特征并不能為上游犯罪所覆蓋和全面評價，而且與對上游犯罪的評價內(nèi)容并不完全相同。由此，作為上游犯罪的事后行為，洗錢具有獨立的法益侵害性，有別于上游犯罪侵犯的法益內(nèi)容，與上游犯罪的規(guī)范保護目的也不具有同一性，故不能為上游犯罪所評價完畢，符合進(jìn)行數(shù)罪并罰的條件。

禁止重復(fù)評價原則的具體適用。有觀點以傳統(tǒng)贓物罪理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為洗錢罪是上游犯罪的自然延伸，與上游犯罪存在著階段性和依附性的關(guān)系，屬于不可罰的事后行為，可以被上游犯罪所吸收，否則就違反禁止重復(fù)評價原則。對此，筆者認(rèn)為，對于禁止重復(fù)評價原則的理解，不僅是在刑事立法上確定自洗錢能否入罪的理論“瓶口”，也直接關(guān)系到自洗錢入罪后的競合適用認(rèn)定，這就需要我們結(jié)合洗錢罪的發(fā)展變化和特性而予以辨析。

所謂禁止重復(fù)評價，是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以二次或二次以上的法律評價，其適用的基礎(chǔ)條件是“同一犯罪構(gòu)成事實”。刑法理論之所以對不可罰的事后行為不單獨定罪處罰，是由于后行為對前行為產(chǎn)生狀態(tài)依賴性，后行為的違法狀態(tài)已經(jīng)被包括評價于前行為中，故無需再重復(fù)評價后行為。具體到自洗錢，其表現(xiàn)為本犯在實施上游犯罪之后，又進(jìn)一步積極地實施掩飾、隱瞞等“漂白”的二次行為，致使“黑錢”發(fā)生了“化學(xué)反應(yīng)”，切斷了源自上游犯罪的犯罪所得和收益之來源和性質(zhì)。在行為性質(zhì)上，這表明自洗錢已經(jīng)不再是上游犯罪的自然延伸，有別于傳統(tǒng)贓物罪對上游犯罪財產(chǎn)的事后消極處分行為，而是具有新的犯罪構(gòu)成事實，與上游犯罪并不形成“同一犯罪構(gòu)成事實”，并不具備適用禁止重復(fù)評價原則的前提條件，因此，不存在違反該原則的問題，也相應(yīng)地突破了對自洗錢不必予以數(shù)罪并罰的限制性框架。

不存在“從一重處斷”原則的適用情形。關(guān)于“從一重處斷”條款的適用，有學(xué)者將其歸類為三種情形：想象競合、交差關(guān)系的法條競合、牽連犯和吸收犯等處斷的一罪?；诖朔诸?，我們可以從以下三個方面具體考察在自洗錢入罪后，能否適用“從一重處斷”原則：

想象競合犯，其前提必須只有“一個行為”，即行為是單數(shù)。反觀自洗錢入罪后，洗錢與上游犯罪是不同的犯罪行為類型，兩者存在復(fù)數(shù)行為的關(guān)系，不符合想象競合犯“一行為侵害數(shù)法益”的前提條件，故難以成立想象競合犯。

交叉關(guān)系的法條競合，在該情形下，相關(guān)法條的構(gòu)成要件是部分重合的，并且重合部分的構(gòu)成要件是侵害同一法益，因此，在堅持禁止重復(fù)評價原則的基礎(chǔ)上，對該情形采取“從一重處斷”。如前所述，在自洗錢入罪后，不存在對上游犯罪的本犯進(jìn)行重復(fù)評價的問題，故也不存在該情形。

牽連犯和吸收犯等處斷的一罪，該情形是“多行為侵害數(shù)法益”，不同于想象競合犯的“一行為侵害數(shù)法益”?；趯窟B和吸收關(guān)系的特殊性之考慮，對其不予以并罰而“從一重處斷”。行為人實施法定七類上游犯罪，又進(jìn)行自洗錢的，屬于“多行為侵害數(shù)法益”的模式，因此，該情形是自洗錢入罪后能否適用“從一重處斷”原則中最應(yīng)著重考察的類型問題，而核心焦點在于對牽連、吸收關(guān)系的理解。刑法理論一般認(rèn)為，對牽連犯應(yīng)從一重罪處罰。但是，對牽連犯也可以并罰，其前提是以手段行為或者結(jié)果行為超出了其中一個罪的構(gòu)成要件范圍，而這以手段行為、結(jié)果行為侵犯的法益超出了其中一個犯罪的保護法益為標(biāo)準(zhǔn)。在自洗錢入罪后，洗錢不屬于上游犯罪構(gòu)成要件的行為，已經(jīng)超出上游犯罪的范圍，洗錢與上游犯罪并非侵犯同一法益，由此具備進(jìn)行數(shù)罪并罰的前提。

依據(jù)吸收犯的概念，對洗錢與上游犯罪的“依附關(guān)系”之理解，直接關(guān)系到吸收犯原理在自洗錢入罪后的競合適用問題。從洗錢的產(chǎn)生和前期發(fā)展歷程看，洗錢作為下游犯罪是依附于毒品、有組織犯罪、腐敗犯罪等三類上游犯罪，各方存在緊密的伴生關(guān)系。但是，隨著洗錢活動的日益發(fā)展，其社會危害性也逐漸加大，并升級為非傳統(tǒng)性安全中的突出問題，具有自己獨立的屬性。因此，對于洗錢與上游犯罪之間關(guān)系的認(rèn)識，我們不應(yīng)再靜態(tài)和孤立地停留在早期階段的依附與被依附關(guān)系上，洗錢罪在現(xiàn)代意義上已經(jīng)具有獨立的法律屬性，需要獨立地進(jìn)行刑事法律評價，難以被上游犯罪所吸收，已經(jīng)突破了吸收犯的適用條件。

刑事立法目的

有助于司法效果的提升

自洗錢入罪，為有效預(yù)防、懲治洗錢違法犯罪以及境外追逃追贓提供了充足的法律保障。為了加大懲治洗錢犯罪的力度，最高人民檢察院《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟访鞔_要求切實轉(zhuǎn)變“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的做法。

司法實踐中，有司法人員將調(diào)查、起訴和審判的重心聚焦在法定刑較重的罪名，而把其他相關(guān)犯罪置于次要的位置，在一定程度上不重視甚至忽略對其他相關(guān)罪名的認(rèn)定，從而沒有對競合適用的所有犯罪的違法性進(jìn)行全面評價。具體到自洗錢入罪之后，面對上游犯罪與洗錢罪同時存在的競合適用情形，在當(dāng)前不強調(diào)訴訟文書說明裁判依據(jù)的背景下，有的司法人員很容易便將處于下游犯罪位置的洗錢罪定義為“次要的罪名”，使得洗錢罪隱形在上游犯罪的“影子”里，導(dǎo)致在相關(guān)訴訟文書中對洗錢罪的認(rèn)定被一筆帶過，這不利于對洗錢罪侵害的法益進(jìn)行完整的評價，在深層次上也不利于培養(yǎng)民眾對反洗錢重要性的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，在罪數(shù)理論成立的基礎(chǔ)上，對于洗錢罪與上游犯罪實行數(shù)罪并罰，能夠促使司法人員從不同的視角出發(fā)，分別以上游犯罪與洗錢罪的構(gòu)成角度來整體審視案件的違法性，防止司法人員遺漏或者錯誤地評價洗錢罪的法益侵害性。因此，立足于自洗錢入罪的刑事立法目的，對于洗錢與上游犯罪的競合適用問題，采取數(shù)罪并罰原則，有助于評價洗錢罪侵害法益的完整性，從而提高司法人員對反洗錢重要性的認(rèn)識，改變傳統(tǒng)的執(zhí)法觀念，最終提升反洗錢的司法效果。

域外視角

從自洗錢入罪

到有條件的數(shù)罪并罰

從比較視域來看，德國設(shè)立洗錢罪的目的，開始是為了打擊有組織犯罪和毒品犯罪，后根據(jù)形勢的發(fā)展需要，對《德國刑法典》進(jìn)行多次修訂。其中，考慮到無論是上游犯罪本犯或者其他人將犯罪所得再次投入流通的行為，均破壞了經(jīng)濟、金融市場的完整性和穩(wěn)定性，影響良性競爭，遂在1998年5月通過《改善與有組織犯罪作斗爭法》，對刑法典第261條第1款的規(guī)定予以修訂，刪去了該條款犯罪對象中的限定詞“其他人”，從而將自洗錢行為入罪。這是德國對傳統(tǒng)贓物罪理論的新發(fā)展。同時，考慮到純粹自我包庇行為的不可罰性，而且為了避免雙重處罰，《德國刑法典》第261條第9款第2句又明確了刑事處罰洗錢罪的例外情形，規(guī)定行為人因參與上游犯罪已受處罰，則不依本條第1款至第5款予以處罰，即排除洗錢罪的可罰性。即使對于行為人所參與的上游犯罪處罰更輕，上述刑罰適用的例外情形規(guī)定也仍然適用。由此可見，這是一種特別規(guī)定，并沒有適用想象競合的從一重罪處罰原則。2023年11月，因考慮到上游犯罪行為人將犯罪所得投入流通，使得犯罪財產(chǎn)進(jìn)入合法的經(jīng)濟循環(huán)，會嚴(yán)重?fù)p害整個金融體系的信任，立法者認(rèn)為，只要自洗錢行為體現(xiàn)出自身特別的不法內(nèi)容，也應(yīng)在上游犯罪之外受到處罰，故在《德國刑法典》增加了第261條第9款第3句，規(guī)定了例外情形中的例外：上游犯罪的正犯或共犯將上述違法犯罪所得之物用于流通并隱瞞其非法來源，則不再適用第261條第9款第2句的不受處罰性規(guī)定。這意味著在德國對于部分的自洗錢行為，既要以上游犯罪處罰，也應(yīng)以洗錢罪處罰，即進(jìn)行有條件的數(shù)罪并罰。

綜上，根據(jù)自洗錢入罪的刑事立法目的和刑法教義學(xué)理論，為了提升打擊洗錢罪的司法效果，對于自洗錢與上游犯罪的競合適用問題，應(yīng)全面認(rèn)識和評價洗錢罪的法益侵害性，突破傳統(tǒng)贓物罪理論的限制，在司法實踐中實行數(shù)罪并罰。