抵押權與租賃權的關系規定在原《物權法》第190條和《民法典》405條中。

《物權法》第190條:訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

《民法典》第405條:抵押權設立前,抵押財產已經出租并轉移占有的,原租賃關系不受該抵押權的影響。

民法典實施后,《物權法》失效,租賃權對抗抵押權的條件由“訂立抵押合同前抵押財產已出租” (即租賃合同簽在抵押合同前)改為“抵押權設立前,抵押財產已經出租并轉移占有”(即租賃合同簽在抵押登記前且已由租賃方占有)。刪除了“抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”,立法者認為,對于承租在已辦理抵押登記的房產的租戶,明知風險而承租,法律不予保護。

這次修訂起到了積極的效果,因為過去存在倒簽租賃協議,損害抵押權人利益的情況。如抵押人(借款人)與承租人簽訂租賃協議,抵押人(借款人)再向銀行簽訂貸款協議,辦理抵押貸款,或者抵押人(借款人)與承租人惡意串通,將租賃協議倒簽在抵押貸款協議前。在抵押物被執行過程中,承租人拿出租賃協議向執行法院提出執行異議,對抗抵押物的執行程序。

實踐中,還存在抵押人損害承租人利益的情況。如抵押權人和抵押人簽訂抵押合同后,在辦理抵押登記前,抵押人將抵押物出租給承租人。當時承租人無法查到不動產抵押登記,而將租金支付給抵押人,甚至花費了較大的前期投入。

《民法典》實施后,租賃協議要簽在抵押登記日期前,且承租人只能實際占有,才能對抗抵押權人。因此,債權人在辦理抵押登記前,應當核查抵押物有誰實際占有這一關鍵事實,并固定相應的證據。

對租戶來說,為避免承租房產設有抵押權而被處分,在簽訂租賃協議并交付租金前,一要事先查詢房產是否有抵押登記,二是租賃合同中要對租期內租賃房屋的抵押、轉讓作出約定,三要簽訂租賃合同后及時入住,防止未及時入住導致租賃優先權喪失。