一、案例背景

發包人為上海某國有制藥廠,承包人為上海某國有施工企業。承包人通過招標投標獲得工程總承包資格后，分別于1991年1月31日、1992年12月5日簽訂《建筑安裝工程施工合同》和《（續標部分）建筑安裝工程施工合同》，并均經公證處公證生效；合同約定工程造價按上海85工程定額、上海86安裝定額計算，由雙方委托的某公司進行跟蹤審價，邊施工并審價，以審價單位的認可審定作為工程進度款支付依據。

履約期間，雙方于1993年9月9日就工程造價問題達成《費用會議紀要》。1994年2月承包人完成工程并經竣工驗收交付發包人使用。承包人向發包人遞交工程最終造價決算，發包人收到決算后仍委托跟蹤審價單位審核。1995年2月審價單位審定全部工程的最終造價，承發包雙方和審價單位均在審定單上蓋章確認。

在審價有結果后的一年多，發包人一直以無錢可付為由拖欠應付工程款。1996年1月15日，承包人委托朱樹英和朱月英律師向上海高院起訴。

在一審審理過程中，發包人提出因自己是國有企業，項目系政府投資項目，工程價款應通過審計才能確定，所以要求重新進行審計。朱樹英律師堅持不同意已有審價報告之后再進行審計。一審法院為此征詢上海審計局的意見，上海審計局則明確表示：本案發包人的要求符合相關規定，審計部門能夠進行工程造價的事后審計。一審法院遂決定將本案提交審計部門進行審計。

由于審計是工程交付使用2年后進行的，發包人單方無法向審計單位提供完整的工程資料。審計單位在接受委托后的2年8個月內，發包人一直無法提供審計所需資料，審計單位也無法出具審計報告。在承包人的強烈要求下，一審法院最終決定終止審計程序，對案件不再進行審計。經審理認為合同依法有效，雙方均應自覺履行。被告主張原告對工程款高估冒算，并要求對工程決算進行審計，但又不能提供完整的工程資料，以致法院委托的鑒定工作無法正常實施。對此，被告應自負舉證不能的責任。原告要求按有關審價機構審定的工程決算結算工程款的主張，可予支持。

一審判決后，發包人不服提起上訴。上訴后，最高院在未重新審計的情況下主持調解成功，發包人按原審價審定的欠款分期歸還原告。

二、復盤

1、工程結算審價與審計的關系？

審價與審計是兩個既不同又有一定聯系的法律概念，是兩個不同的法律行為。審價是民事平等主體的市場行為，委托審價并無主體的強制規定，審價依據當事人合意和雙方的合同進行。審計是主管部門對被監管人的行政行為，其審計對象為使用國有資金的特定主體，審計應依據財政投資計劃及審計法的有關規定進行。審價與審計的主要區別在于：主體資格與審核內容不同，行為性質與實施程序不同，生效條件和法律后果不同。審價對雙方當事人均有法律約束力，審計結果則只對被審計單位產生約束力。

早在1996年本案中一審中，朱樹英律師明確表示本案中的承發包雙方已經依合同約定審定了工程價款，欠款數額已經沒有爭議，訴訟性質原本由于雙方簽字畫押屬于返還之訴。現在發包方節外生枝，提出重新審計的主張，這實質上否定了雙方的合同，推翻了已有的結算，把返還之訴變成確認之訴。

2、“誰主張、誰舉證”的舉證責任？

在本案中一審中，朱樹英律師明確表示不應以行政審計為名再行重復審計；發包人申請行政審計是發包人與審計機關的行政關系，與承包人無關，與本案無關。如果審計單位也接受審計，這是發包人單方要求形成新的主張，理應由發包人自己提供相應證據。承包人對此沒有舉證義務，也不同意配合提供證據。若發包人對自己要求審計的主張不能提供相應的證據材料，應當承擔舉證不能的責任。

在一審法院同意由專業審計機構對工程造價重新進行鑒定的情況下，發包人一直無法提供審計所需的資料；承包人則始終不同意配合提供證據，致使審計單位無法出具審計報告。在長達32個月之久的拉鋸戰內，朱樹英律師一方面頂住了來自各方的壓力；另一方面不斷向法院重申自己的觀點立場，并最終說服法院終止了審計程序。這不僅體現了朱樹英律師適時、適度運用證據的技巧，更反映了一個專業律師對于“誰主張、誰舉證”的深刻理解！

復盤到這里，不得不感嘆朱樹英律師的自信與底氣、對法律的堅守、以及對法律的信仰！不得不感嘆朱樹英律師超強的說服能力！不得不贊揚上海寬容的司法環境、上海的開放與包容！正是由于有很多像朱樹英律師一樣的法律人的執著與堅守，逐步推動了法治的進步！

3、當事人的審計報告不是結算工程價款的依據

前些年來，北京、上海、山東、江西等多個地區先后出臺了地方性審計條例或審計監督條例，規定政府投資和以政府投資為主的建設項目“以審計結果作為工程竣工結算依據”。規定“以審計結果作為建設工程竣工結算依據”出發點是為了保護國有資產不流失、監督財政資金合理使用。

從政府的角度來看，對于投資管控是有必要的，但是這種管控往往程序繁瑣，耗費的時間很長，不能及時解決施工過程中遇到的各種工程變更，導致作為簽約方的業主已經下達指令，施工單位不得不執行，但是實施之后，由于業主未能及時上報，或者主管部門不能及時審批，最終在結算時審計或財政評審部門不予確認，導致施工單位無法獲得應得工程款，并且引發糾紛。因此，各地出臺了以審計結果作為建設工程竣工結算依據規定后，廣大施工企業反響強烈，呼吁撤銷此規定。

2023年6月5日，全國人大常委會法制工作委員會法制備案審查室對中國建筑業協會就此問題的立法審查函作出《關于對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定提出的審查建議的復函》。復函指出：“地方性法規中直接以審計結果作為竣工結算依據和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據的規定，限制了民事權利，超越了地方立法權限，應當予以糾正。”并要求有關地方人大常委會對地方法規中的相關規定進行自行清理、糾正。

全國人大常委會要求有關地方人大常委會對地方法規中的相關規定進行自行清理糾正，這是符合《立法法》的相關規定的！工程與房產肖律師在前文《復盤朱樹英律師工程案例7：施工合同無效，如何“折價”補償？》中追問：關鍵在于誰有權來審查確定下位層次的規定與上位層次的規定相沖突？蘇政發[2004]48號文為經省政府批準的規范性文件，發改委3號令為經國務院批準的規章；如果認為省政府批準的規范性文件與經國務院批準的規章相沖突，應該由省政府、或省人大以及國務院來確認及撤銷經省政府批準的規范性文件。

北京、上海、海南3地將各地相關條例中規定“應當”在招標文件中載明，或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算的依據的情況，修改為“可以”。河北、安徽2地除將原條例中“應當”修改為“可以”外，還刪去了關于保留一定比例的待結價款在審計后結清的有關規定。云南、寧夏2地在修改中直接刪除了相關內容。

2023年11月23日《上海市審計條例》第14四條第三款修改為：“政府投資和以政府投資為主的建設項目，按照國家和本市規定應當經審計機關審計的，建設單位或者代建單位可以在招標文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結果作為工程竣工結算的依據。審計機關的審計涉及工程價款的，以招標投標文件和合同關于工程價款及調整的約定作為審計的基礎。”

2023年2月26日住建部辦公廳下發《關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業開復工工作的通知》，明確要求：規范工程價款結算，政府和國有投資工程不得以審計機關的審計結論作為工程結算依據，建設單位不得以未完成決算審計為由，拒絕或拖延辦理工程結算和工程款支付。

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