來源：法務(wù)之家 作者：吳琿律師 特別提示：凡本號注明“來源”或“轉(zhuǎn)自”的作品均轉(zhuǎn)載自媒體，版權(quán)歸原作者及原出處所有。所分享內(nèi)容為作者個人觀點，僅供讀者學(xué)習(xí)參考，不代表本號觀點。如有異議，請聯(lián)系刪除。

如果將最高院民事案由中所羅列的種種糾紛看做是”外家功夫”的話，那么像解除合同、行使追認權(quán)等等則可以看做是“內(nèi)家功夫”(沒有具體的案由，但在各類糾紛中往往涉及），而如何認定“表見代理”，則是“內(nèi)家功夫”中比較難煉的一項，之所以如此說，是因為表見代理的認定，往往因人而異，各有各的看法。從法院裁判的角度看，往往自由裁判的空間比較大（筆者也持該意見，實際上法院也持類似看法，《上海高級人民法院民二庭商事合同案件適用表見代理要件指引》的“編者按”部分指出：由于法律規(guī)定本身較為原則，而表見代理的認定受個案事實差異和法官個體認知差異影響較大，故審查認定的自由裁量空間較大。

下文筆者選取數(shù)個最高院案例及公報案例，從中解讀裁判思路及實務(wù)觀點，為讀者在處理同類糾紛時提供借鑒，能夠使我們律師在處理時，盡量貼近法院的思路并對糾紛走向做出預(yù)測，同時在這個過程中，能夠盡量壓縮“自由意志”的發(fā)揮，讓結(jié)果更加“有跡可循”。

本文匯集的司法實務(wù)觀點包括：一、相對方有過錯的場合，無論過錯是故意還是過失，不適用表見代理的規(guī)定；二、無效合同不適用表見代理的規(guī)定；三、相關(guān)人員實施行為的認定（法定代表人、財務(wù)負責(zé)人）。另外，援引最高院1-2個案例，剖析其裁判思路，以下分述之。

觀點一：相對方有過錯的場合，無論過錯是故意還是過失，不適用表見代理的規(guī)定

上述觀點在（2011）民提字第316號判決書中得到了充分的驗證，在該案中，某公司原法定代表人甲在未得到原公司授權(quán)的情況下，以原公司的名義，從某銀行太原支行辦理抵押貸款，簽訂借款合同（簽訂借款合同時該公司法定代表人已變更成乙），銀行當(dāng)日放款，后因未還款，銀行起訴至法院，一審法院認為，銀行在辦理貸款手續(xù)時，在某公司2003年12月16日其營業(yè)狀況、股東結(jié)構(gòu)、工商登記已發(fā)生重大變更的情況下，仍與冒用某法人代表名義的甲簽訂抵押貸款合同，未盡審查職責(zé)，違規(guī)放貸，存在嚴重過錯。判決駁回了原告的訴求。在經(jīng)過二審、高院再審后，銀行仍舊對結(jié)果不服，案件被最高院提審，最高院綜合分析案情的情況下，認為甲的行為構(gòu)成了表見代理，銀行在審核的過程中已經(jīng)盡到了審慎注意義務(wù)，撤銷了原審判決。但是，前述的黑體字裁判要旨仍舊得到了肯定，即：相對方有過錯的情況下（不管是故意還是過失），無表見代理適用之余地。

在隨后的一些判決中，上述觀點也再次得到了強化與印證，（2023）民提字第95號（公報案例）中，法院認為相對人善意且無過失應(yīng)當(dāng)包含兩方面含義：一是相對人相信代理人所進行的代理行為屬于代理權(quán)限內(nèi)的行為；二是相對人無過失，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的代理權(quán)。法院最終認定原告的行為不符合善意無過錯的表見代理構(gòu)成要件要求。

觀點二：若合同為無效合同，同樣亦不適用表見代理的規(guī)定

在（2008）民二終字第124號判決書中，法院認為涉案的授信合同以及相關(guān)的貸款合同，其上公司公章均為法定代表人私刻，都屬“合法形式掩蓋非法目的”的情況，根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，屬于無效合同，在這樣的情況下，不適用“表見代理”之規(guī)定，而是根據(jù)原、被告在整個事件中各自的過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

觀點三：相關(guān)人員實施行為的認定

（1）法定代表人簽字的行為

（2006）民二終字第100號判決中，該案的一個爭議焦點是涉案的《還款協(xié)議》中的公司公章及法定代表人人名章均是被擅自加蓋，但法定代表人的簽字為其本人所寫，在這樣的情況下，該合同是否成立？最高院認為，在法定代表人本人不否認簽字真實性的情況下，即使公章系被擅自加蓋，但法定代表人在還款協(xié)議上簽字，構(gòu)成法定代表行為，也能滿足合同成立的法定要件，故認定涉案的還款協(xié)議依法成立。

（2）財務(wù)負責(zé)人簽字的行為

對于（2006）民二終字第230號案件，一些司法實務(wù)觀點書籍將其裁判要旨歸納為：公司財務(wù)負責(zé)人在抵押合同上簽字，視為其代表公司實施的民事法律行為。筆者當(dāng)然贊同這一觀點，但需要指出的是，該案最終認定公司財務(wù)負責(zé)人在抵押合同上的簽字有效，是因為庭審中提供的證據(jù)證明了公司財務(wù)負責(zé)人的簽字獲得了公司的授權(quán)，且借款人與抵押擔(dān)保人為關(guān)聯(lián)企業(yè)，（法定代表人相同、注冊地址相同、抵押擔(dān)保人為借款人控股股東），在這樣的情況下，法院最終認定了該公司財務(wù)負責(zé)人的簽字為代表公司所為，因此，讀者朋友在運用該裁判要旨之時，需要綜合考慮其案件背景（實際所有案例都是如此）并與自身案件進行對比分析。

觀點四、從兩個案例看法院對”表見代理”的認定及舉證責(zé)任分配

(1)表見代理與表見代表

《合同法》第四十九條是對表見代理的規(guī)定，而第五十條則是對表見代表的規(guī)定，實踐中，一些法院也未在實務(wù)操作中對二者做出區(qū)分，混淆了概念，（2023）最高法民終313號即是一例，該案的一審判決中，法院將被告銀行法定代表人“代表”公司所簽合同的行為認定為了表見代理，但在二審中，最高院指出：銀行應(yīng)當(dāng)對其時任行長從事上述行為的法律后果依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。一審判決認定其時任行長在辦理轉(zhuǎn)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)中的行為系職務(wù)行為，并無不當(dāng)，本院予以維持，但認定黃學(xué)良的行為構(gòu)成表見代理，系對《合同法》第四十九條規(guī)定的表見代理與第五十條規(guī)定的表見代表兩種制度的混淆，本院予以糾正。

（2）舉證責(zé)任的分配

一般說來，表見代理的舉證包括三部分：1.被代理人承擔(dān)行為無權(quán)代理的舉證；2.相對人承擔(dān)其信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的；3.被代理人承擔(dān)相對人主觀上是惡意的舉證，三步驟為遞進關(guān)系?！渡虾８呒壢嗣穹ㄔ好穸ド淌潞贤讣m用表見代理要件指引》中指出：適用表見代理須同時符合兩項要件：（一）權(quán)利外觀要件，即行為人無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象；（二）主觀因素要件，即合同相對人善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。以下舉例說明。

（2023）民四終字第48號案件中，原告要求被告某銀行承擔(dān)還款責(zé)任，其主要證據(jù)為該銀行前行長甲簽字向其出具的《借條》，該借條上載明借款單位為某銀行，經(jīng)辦人為其前法定代表人甲，最高院最終認定甲的行為不構(gòu)成表見代理，且看其查明事實與論理：1.關(guān)于無權(quán)代理（被告舉證證明甲在出具該《借條》時已離職，且銀行從未給予其相關(guān)授權(quán)）；2.相對人承擔(dān)其有理由信賴行為人（這一步相對人的舉證就出現(xiàn)了問題，根據(jù)法院查明的事實，相對人在行為人出具《借條》時已明知其并非某銀行的“直接負責(zé)的主管人員”或“其他直接負責(zé)人員”。因此，原告不存在合理的信賴）；3.關(guān)于無過失（過程中，原告稱其是根據(jù)行為人的指令將款項直接轉(zhuǎn)賬給三名自然人，而非銀行賬戶。在明知行為職務(wù)的情況下，原告與行為人發(fā)生數(shù)十筆以上且多達5000萬元的借款關(guān)系時未注意到其中存在的問題和風(fēng)險是不合常理的。原告不構(gòu)成善意無過失）；4.原告也未能舉證證明某銀行存在用人失察、對高層管理人員監(jiān)管不力、管理制度不健全等明顯過錯。

后記

最高院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中指出要“嚴格認定表見代理行為”，之所以要嚴格認定，筆者認為可用《上海高級人民法院民二庭商事合同案件適用表見代理要件指引》中的價值取向部分來回答：一是維護交易安全，保護善意合同相對人的合法權(quán)益；二是促進交易行為的規(guī)范化，引導(dǎo)合同相對人、被代理人和行為人誠信經(jīng)營。對表見代理認定的放寬可能會對市場的自由交易產(chǎn)生更多的干擾，也不利于建設(shè)法治市場。

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下文由甘國明編輯整理，甘國明，沈陽市中級人民法院法官，個人微信公號“小甘讀判例(ggm-dpl)”

下面這些判例均涉及表見代理的認定的調(diào)整問題，并由最高人民法院作出，具有一定的參考價值。判例要旨系由整理者根據(jù)裁判主要內(nèi)容總結(jié)，可能存在誤解原判例趣旨情況，讀者可根據(jù)標題中的關(guān)鍵詞或案號檢索相關(guān)判例對照參考。

1.合同相對人是將行為人作為合同主體，并非因相信行為人有權(quán)代理本人而與其簽訂合同的，不構(gòu)成表見代理

——天長市遠東鋼材貿(mào)易有限公司與天長市騰達建筑安裝工程有限公司買賣合同糾紛案

案號：(2023)最高法民申908號

合議庭法官：張勇健、楊蕾、馬曉旭;裁判日期：二〇一六年六月二十九日

2.公司股東兼管理人員的身份足以使人相信其對外以公司名義簽字蓋章的行為是職務(wù)行為，其行為構(gòu)成表見代理

——武漢雪花秀產(chǎn)業(yè)園投資有限公司與趙勇州、東風(fēng)(十堰)汽車電器有限公司、十堰神州星火工貿(mào)有限公司、操振聲債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案

案號：(2023)最高法民申917號

合議庭法官：韓延斌、于蒙、王林清;裁判日期：二〇一六年六月十七日。

3.行為人受本人委托向相對人借款，行為人構(gòu)成有權(quán)代理，而并非是表見代理

——江蘇省第一建筑安裝股份有限公司與錢素琴、江蘇省第一建筑安裝股份有限公司沈陽分公司、林承秀民間借貸糾紛案

案號：(2023)最高法民再76號

合議庭法官：鄭學(xué)林、張志弘、汪國獻;裁判日期：二〇一六年五月三十一日。

4.因行為人與本人之間存在掛靠關(guān)系，足以使相對人有理由相信本人印章的真實性以及行為人得到了本人的授權(quán)，行為人的行為構(gòu)成表見代理

——湛江市第一建筑工程公司與白增江租賃合同糾紛案

案號：(2023)民申字第3402號

合議庭法官：王富博、高燕竹、林海權(quán);裁判日期：二〇一五年十二月二十三日。

5.雖然行為人以自己的名義與相對人簽訂了合同，但相對人有理由相信行為人的行為代表本人的，行為人的行為構(gòu)成表見代理

——湖北省工業(yè)建筑總承包集團第三建筑工程公司與王傳華、張良義買賣合同糾紛案

案號：(2023)民申字第2687號

合議庭法官：王展飛、朱燕、尹曉春;裁判日期：二〇一五年十一月二十一日。

6.在行為人與本人存在長期密切往來的前提下，結(jié)合之前合同簽訂和履行方式、涉案合同的簽訂方式、以及合同履行期間行為等，判斷行為人是否足以制造出本人委托的表象

——中國鐵路物資沈陽有限公司與天津市長蘆鹽業(yè)總公司買賣合同糾紛案

案號：(2023)民二終字第335號

合議庭法官：虞政平、張志弘、郭修江;裁判日期：二〇一五年十一月二十日。

7.相對人主張行為人的行為構(gòu)成表見代理，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，其不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明行為人的代理行為存在有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)

——湖南永陽置業(yè)有限公司與望建集團有限公司、李文武建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號：(2023)民申字第2734號

合議庭法官：王展飛、葛洪濤、尹曉春;裁判日期：二〇一五年十一月十二日。

8.從表象上看，行為人與相對人之間發(fā)生法律關(guān)系，從主觀上看，相對人未盡到合理的注意義務(wù)，不能構(gòu)成善意，行為人不構(gòu)成表見代理

——王玨因與宗序國、許金紅、南通大辰建設(shè)集團有限公司民間借貸糾紛案

案號：(2023)民申字第1111號

合議庭法官：王友祥、胡田、王良勝;裁判日期：二〇一五年九月一日。

9.建設(shè)工程違法分包人以承包人名義進行施工，分包人以建設(shè)工程項目部的名義簽訂合同的行為構(gòu)成表見代理

——合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司與青海華瑞物資有限公司、劉建民買賣合同糾紛案

案號：(2023)民申字第1620號

合議庭法官：王淑梅、傅曉強、黃西武;裁判日期：二〇一五年八月二十日。

10.對表見代理的認定，應(yīng)從是否在客觀上形成具有代理權(quán)的表象和相對人主觀上是否善意且無過失的相信行為人有代理權(quán)兩個方面進行認定

——湖北楚龍實業(yè)有限公司與老河口市圖書館合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案

案號：(2023)民申字第2023號

合議庭法官：程新文、汪治平、趙風(fēng)暴;裁判日期：二〇一四年十二月九日。

11.相對人在簽約時并未對行為人的身份、權(quán)限盡合理的審查責(zé)任，也沒有要求行為人出示任何與本人有關(guān)的身份證明或授權(quán)文件，相對人在主觀上并非是善意且無過失

——克拉瑪依市豐業(yè)節(jié)能建材有限公司與永升建設(shè)集團有限公司、陳保國買賣合同糾紛案

案號：(2023)民申字第536號

合議庭法官：王慧君、劉崇理、李玉林;裁判日期：二〇一四年九月二十九日。

12.確定一種權(quán)利外觀是否存在，不應(yīng)從被代理人事后否認的表示來確定，而要從第三人是否相信或者應(yīng)當(dāng)相信的角度來考慮

——南通大辰建設(shè)集團有限公司與張憲文、羅傳奇、大慶市薩爾圖區(qū)人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號：(2023)民申字第683號

合議庭法官：魏文超、劉小飛、吳凱敏;裁判日期：二〇一四年七月二十八日。

13.相對人對行為人的身份并未進行核實、對于交易方式異常也未予以注意、是否享有相應(yīng)權(quán)限未進行審查核實，相對人主張行為人構(gòu)成表見代理不成立

——巴云山與中石化勝利建設(shè)工程有限公司買賣合同糾紛案

案號：(2023)民申字第2023號

合議庭法官：侯建軍、李偉、葉陽;裁判日期：二〇一三年十二月二十三日。

14.行為人持本人與發(fā)包人建設(shè)施工合同，構(gòu)成使相對人相信行為人有代理權(quán)的表象，相對人善意無過失情況下，行為人構(gòu)成表見代理

——廣東省八建集團有限公司與楊永純買賣合同糾紛案

案號：(2023)民申字第1060號

合議庭法官：魏文超、張帆、金麗娟;裁判日期：二〇一三年十月二十八日。