經常會有人咨詢我，未經對方同意私自的錄音證據真的合法嗎？這個問題真的老生常談，但是確實有很多人對這個問題一直很疑惑，看似很簡單的問題，回答起來卻總感覺在確信和不確信之間，似懂非懂，霧里看花。

怎么樣的錄音才能作為法官認定案件事實的根據

錄音是視聽資料，屬于《民事訴訟法》第63條規定的8種證據之一。《民事訴訟法解釋》第103條規定，證據應當質證，未經當事人質證的證據，不得作為認定案件事實的根據。《民事訴訟法解釋》第104條還規定，只有同時具備合法性、真實性、待證事實具有關聯性的證據才能作為認定案件事實的根據。

只有在程序上經過質證，實體上具備合法性、真實性和關聯性的錄音、錄像資料才能被法官作為認定案件事實的根據。

對證據的判斷首先是判斷證據的合法性，證的合法性是作為證據使用、作為事實認定根據的資格，程序法學上稱為證明能力，證據的合法性著重在于證據的形式和取得方式。

回歸到本文的問題，其實問的是證據合法性問題。核心其實問的是通過什么方式取得錄音資料才具有合法性。

法律規定及最高人民法院判決怎么說？

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》

第九十條：“下列證據不能單獨作為認定案件事實的根據：

（四）存有疑點的視聽資料、電子數據；

第九十三條：“人民法院對于電子數據的真實性，應當結合下列因素綜合判斷：

（四）電子數據是否被完整地保存、傳輸、提取，保存、傳輸、提取的方法是否可靠；

（五）電子數據是否在正常的往來活動中形成和存儲；”

第九十四條：“電子數據存在下列情形的，人民法院可以確認其真實性，但有足以反駁的相反證據的除外：

（三）在正常業務活動中形成的；

雖然：《最高人民法院關于未經對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據使用問題的批復》（法復〔１９９５〕２號）：“證據的取得首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”

最高人民法院在(2023)民提字第212號民事判決書中闡述到：法復[1995]2號批復所指的“未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為”應當理解為系對涉及對方當事人的隱私場所進行的偷錄并侵犯對方當事人或其他人合法權益的行為。

所以，影響錄音合法性的因素包括哪些？

1、場合和手段

在公共場所取得的私自錄音，其合法性比較突出，若是以偷拍、偷錄、給手機植病毒等秘密竊取方式取得或在別人私密的談話空間中取得，不被采信為合法證據的可能性較大。

2、內容

如果談話純粹涉及個人或他人隱私，而與案件無關，那么隱私權要被優先保護；如果偷錄者本身也參與了對話，且話題與案件有關，錄音被認定為證據的可能性就大。

3、要符合證據的一般要求

比如要真實、要在舉證期限內提交等。

“還有一點，如果在場者一開始就聲明‘不要錄音’，其他人也都同意，此后若有人私自錄音，至少構成對約定的違反，被認定非法的可能性較大。反之，如果錄音者事先聲明了錄音行為，對方未反對，那視為取得了對方同意，被認定合法的可能性大。”