眾所周知，我們國家無罪辯護(hù)率非常低。

但其實(shí)我們其實(shí)只是庭審辯護(hù)無罪率較低罷了，在司法實(shí)踐中，很多存疑的案件，大部分都是在檢察院審查批捕階段、審查起訴階段對可能無罪的當(dāng)事人不予逮捕，不予起訴。

正是因為每一位兢兢業(yè)業(yè)的檢察官，在審查批捕與審查起訴階段，尊重并參考辯護(hù)意見，從而從控方的視角，來維護(hù)每一位公民（即使被定性為犯罪嫌疑人）的合法權(quán)益。

近期，我們團(tuán)隊接到一起詐騙案：

2023年6月1日，李某因購買某房，至8月18日，先后向盧某、霍某支付100萬元的購房款。

因購房一事李某與霍某結(jié)識，霍某通過何種方式取得李某信任。自2023年7月至2023年2月期間，以合作、投資、還信用卡、周轉(zhuǎn)等資金不足為由多次向李某借款，經(jīng)核實(shí)霍某向李某借款約340萬元，含利息總計約400余萬元。后霍某又向李某借款，李某以資金被凍結(jié)為由拒絕。霍某向李某提議，先由霍某還款380萬元，并將該筆資金存入李某賬戶，等銀行驗資后可一次性取出全部余額后，再借款給霍某。但要求李某把身份證和USB（U盾）交給霍某，由她操作。因此，李某將證照和USB（U盾）交給霍某。

李某于2023年3月2日突然收到短信通知，上述銀行賬戶在其不知情的情況下轉(zhuǎn)出了3萬元，屆時才意識到霍某一直以來騙取其資金的可能性。因為擔(dān)心霍某繼續(xù)轉(zhuǎn)走剩余款項，便立刻通知銀行凍結(jié)賬戶并取出現(xiàn)金。

我們認(rèn)為，所謂的被害人以各種借口向我們的當(dāng)事人借款，但是，卻因各種陰差陽錯，導(dǎo)致我們的當(dāng)事人因詐騙罪被刑事立案。

詐騙罪要求犯罪嫌疑虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，致使被害人基于錯誤意識而處分財產(chǎn)。但是在本案中，犯罪嫌疑人一方面并未實(shí)施詐騙的客觀行為，另一方面，從價值平衡的角度講，本案并未出現(xiàn)任何財產(chǎn)損害。因此，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。

故，在審查批捕階段，我們欲向檢察院提起不予批捕申請，通過此種方式，來實(shí)現(xiàn)無罪辯護(hù)的目的：

關(guān)于李某被指控詐騙罪一案之懇請貴院與李某以及辯護(hù)人面談，了解案件真實(shí)情況后，對李某做出不予批捕決定的法律意見書

某市某區(qū)人民檢察院：

我們受李某及其母親的委托和廣東瀛雙律師事務(wù)所的指派，……

結(jié)合辯護(hù)人向李某了解的情況，根據(jù)李某所述，本案的基本事實(shí)是：

“……”

辯護(hù)人在向李某了解案件真實(shí)情況后，分別向某派出所以及某區(qū)公安分局法制遞交《關(guān)于李某被控詐騙罪一案的法律意見書》，某區(qū)公安分局于2023年3月24日對李某采取取保候?qū)彺胧?/p>

綜合全案證據(jù)，辯護(hù)人認(rèn)為：李某客觀上并未實(shí)施詐騙行為，主觀上也沒有非法占有目的，不應(yīng)當(dāng)被評價為詐騙罪。

第一，本案爭議焦點(diǎn)之一：本案的涉案資金究竟屬于“霍還款”還是“過橋資金”。

第二，本案的爭議焦點(diǎn)之二：“李某在收到自己銀行卡被轉(zhuǎn)款3萬元的信息時，是否有權(quán)利掛失，并取出卡內(nèi)現(xiàn)金。”

第三，本案的爭議焦點(diǎn)之三：“去國外旅游，是否可以作為推定李某具有非法占有目的的依據(jù)。”

第四，本案的爭議焦點(diǎn)之四：“李某的行為即使可能涉嫌犯罪，應(yīng)當(dāng)定性為侵占罪，而不是詐騙罪。”

第五，關(guān)于本案的程序違法事項：李某本身具有境外歸國自首的情節(jié)，且在歸國當(dāng)天，公安機(jī)關(guān)決定對李某取保候?qū)彙５谠跊]有任何證據(jù)證明李某違反《刑事訴訟法》第71條關(guān)于取保候?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定的情況下，突然被公安機(jī)關(guān)采取刑事拘留措施，近日，甚至向貴院申請批準(zhǔn)逮捕，嚴(yán)重違反了刑事訴訟程序。

以下結(jié)合辯護(hù)人提交的證據(jù)，圍繞辯護(hù)意見展開具體論述：

第一，本案爭議焦點(diǎn)之一：本案的涉案資金“380萬元”究竟屬于“霍某的還款”還是“過橋資金”。

辯護(hù)人考慮到本案情況比較特殊，有必要首先對公安機(jī)關(guān)認(rèn)定李某構(gòu)成詐騙罪的入罪邏輯予以厘清和說明，然后再進(jìn)行針對性的回應(yīng)。

結(jié)合辯護(hù)人向公安機(jī)關(guān)所了解的情況，公安機(jī)關(guān)指控李某的入罪邏輯如下：“李某稱房屋貸款尚未還清，希望霍某幫忙找人借380萬元‘過橋’，在錢款轉(zhuǎn)入自己賬號產(chǎn)生流水后便立即歸還。2023年3月2日，霍某攜帶資料來到銀行進(jìn)行操作，但當(dāng)380萬元轉(zhuǎn)入李某的銀行卡賬號后，系統(tǒng)隨后提示該卡已被掛失。后銀行卡內(nèi)資金被取走。”從而認(rèn)定李某構(gòu)成詐騙罪。

但是，首先，提請貴院注意的是，根據(jù)李某向某區(qū)公安分局某派出所何警官所遞交的《投案自首書》中所闡述：“……聲稱可以先賣掉她老公股票基金(我有錄音她轉(zhuǎn)移財產(chǎn)到她老公名下，所有房產(chǎn)股票基金),還我部分款項然后……”（詳見附件一《投案自述書》）可知，霍某曾聲稱以“賣掉”股票、基金向李某還款。因此，霍某將資金交給李某，在李某看來，自然可以可以視為該筆資金是霍某向李某的還款。

其次，結(jié)合李某與霍某之間的通話錄音（詳見附件二：《李某與霍某電話錄音文字整理》）可知，直至案發(fā)前，李某直至案發(fā)前，一直要求霍某還債。

而且，根據(jù)李某向某派出所提供的微信截圖可知，霍某之所以向李某轉(zhuǎn)款，并非霍某所稱的“過橋”，而是霍某在李某的要求下，向李某還款。

最后，辯護(hù)人認(rèn)為，霍某將資金交給李某時，該筆資金的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于霍某向李某還款。既然如此，該筆資金自交付時，就應(yīng)當(dāng)視為由李某所有，且，應(yīng)由李某自由支配。既然在這樣的前提下，李某吸取之前的教訓(xùn)，認(rèn)為即使再將資金借給霍某，霍某還款的可能性不大，選擇拒絕借出該筆資金，也合情合理。

從民事法律關(guān)系的角度講，自然人之間的借貸關(guān)系，屬于典型的實(shí)踐合同，即“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”在該筆資金已經(jīng)屬于李某的情況下，李某選擇不將該筆資金借給霍某，雖然霍某與李某在事先已經(jīng)達(dá)成借款協(xié)議，但在李某尚未提供借款的前提下，該口頭約定的借款協(xié)議尚未生效，李某甚至都不符合違約的構(gòu)成要件。

第二，本案的爭議焦點(diǎn)之二：“李某在收到自己銀行卡被轉(zhuǎn)款3萬元的信息時，是否有權(quán)利掛失，并取出卡內(nèi)現(xiàn)金。”

但即使不考慮該筆資金的性質(zhì)，李某在收到自己銀行卡無端被轉(zhuǎn)款3萬元的信息時，擔(dān)心自己的財產(chǎn)被侵犯，選擇掛失并提現(xiàn)，也符合一般的邏輯與常識。

首先，懇請貴院注意，從現(xiàn)有證據(jù)來看，李某之所以將銀行卡掛失，最主要的原因是，李某在3月2日收到了銀行卡被轉(zhuǎn)款的信息，不能以此便認(rèn)定李某構(gòu)成詐騙罪。

本案中，李某作為民營企業(yè)家，在某地經(jīng)營數(shù)家餐飲公司。作為從基層一直摸爬滾打，一路艱辛走到現(xiàn)在的李某，做出任何商業(yè)行為都本著謹(jǐn)慎的態(tài)度而實(shí)施。看到自己的銀行卡在未經(jīng)自己允許的情況下，被轉(zhuǎn)款3萬元。尤其是李某在咨詢銀行工作人員，USB轉(zhuǎn)款比一般的轉(zhuǎn)款快無數(shù)倍的前提下，李某為保護(hù)自己的財產(chǎn)不受損失，選擇掛失，也是當(dāng)下最為普遍的做法。

自2023年7月起，霍某一直向李某借款，但從未按期歸還。甚至霍某還以認(rèn)購茅臺、期貨、石油等項目為借口，不斷向李某借款，但霍某總是以項目虧損為由，拒絕向李某還款。正是因為在這樣的基礎(chǔ)關(guān)系之下，李某本身對霍某是否具有還款意愿產(chǎn)生懷疑。尤其是李某收到自己的銀行賬戶被轉(zhuǎn)款的信息，此種緊張與懷疑被放至最大化，于是李某第一時間選擇掛失處理，從一般人的視角出發(fā)，這也是最為合理，為最為恰當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

……

最后，霍某是否具有占有李某財產(chǎn)的意思，暫且不論。即使霍某沒有侵占李某財產(chǎn)的意思，李某在擔(dān)心自己錢款被霍某侵占，在得知自己財產(chǎn)存在被移轉(zhuǎn)的風(fēng)險時，掛失銀行賬戶，并且將余額提現(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)屬于假想防衛(wèi)，而不是刑事犯罪。

換言之，若貴院認(rèn)為霍某擅自轉(zhuǎn)款的行為，不構(gòu)成對李某的不法侵害，那李某出于維護(hù)自身財產(chǎn)的目的，選擇掛失銀行賬戶，保全自身財產(chǎn)安全，也應(yīng)當(dāng)定性為假想防衛(wèi)。詐騙罪要求行為人主觀上具有詐騙的故意，而假想防衛(wèi)屬于典型的過失行為，故不能認(rèn)定李某構(gòu)成詐騙罪。

第三，本案的爭議焦點(diǎn)之三：“2023年3月初去國外旅游，是否可以作為推定李某具有非法占有目的的依據(jù)。”

誠然，司法解釋將“逃匿”作為推定犯罪嫌疑人、被告人具有非法占有目的的基礎(chǔ)事實(shí)。但是，“逃匿”不是單純的逃跑，而是要求行為人的主觀上不想讓辦案機(jī)關(guān)、被害人等相關(guān)人員無法發(fā)現(xiàn)或者聯(lián)系，從而逃避對錢款的返還。

例如，天津市濱海新區(qū)人民法院一審（2023）濱刑初字第23號判決書中，認(rèn)定被告人具有“逃匿”情節(jié)的依據(jù)在于：“馬某在簽訂合同時虛構(gòu)事實(shí)，謊稱自有高質(zhì)量煤炭，在履約過程中明知煤炭質(zhì)量嚴(yán)重不合格而主動積極搜集應(yīng)付被害人，事發(fā)后不出面解決并更換電話號碼后逃匿，逃避意圖突出，主觀上非法占有目的明顯，故事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分……”

但在本案中，李某出國旅游，并未隱藏自己行程信息，而且，也未注銷自己的手機(jī)號，也未變更住所地，更未逃避偵查。

尤其是李某得知自己被刑事立案后，積極主動聯(lián)系承辦本案的偵查機(jī)關(guān)工作人員，并主動遞交《投案自首書》，配合偵查機(jī)關(guān)的偵查。而且，在回國之前主動報告自己的行程信息，承諾回國后立即主動到公安機(jī)關(guān)，如實(shí)陳述自己所知道的全部事實(shí)。并無公安機(jī)關(guān)所宣稱的逃避偵查的客觀行為。

其次……

第四，本案的爭議焦點(diǎn)之四：“李某的行為即使可能涉嫌犯罪，應(yīng)當(dāng)定性為侵占罪，而不是詐騙罪。”

雖然，辯護(hù)人已經(jīng)就“380萬”究竟是霍某向李某的還款，還是所謂的“過橋金”，進(jìn)行了詳細(xì)論述。但若貴院堅持認(rèn)為該筆資金屬于“過橋金”的情況下，那也懇請貴院注意，本案應(yīng)當(dāng)定性為侵占，而非詐騙。

若將“380萬元”定性為過橋資金，那李某與霍某之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)定義為：霍某將380萬的資金委托給李某占有，在李某過橋結(jié)束后，李某再將該筆資金還給霍某。

換言之，李某作為該筆錢款合法的保管人，李某本身應(yīng)當(dāng)對該筆錢款具有占有的權(quán)能。

即使李某將錢款取出，也應(yīng)當(dāng)定義為“將代為保管的他人財物非法占為己有”，屬于刑法規(guī)定的侵占罪所規(guī)制的范疇。

侵占罪與詐騙罪的區(qū)分點(diǎn)在于非法占有目的的判斷。首先，結(jié)合前述論述，李某本身作為市知名的民營企業(yè)家，其名下有……。從李某本身的資信能力看，李某并不存在沒有還款能力的法定事由。其次，加上李某得知國內(nèi)的情況后，馬上回國與公安機(jī)關(guān)聯(lián)系。并在第一時間將所有案件事實(shí)告知公安機(jī)關(guān)工作人員。

因此，不論是從客觀行為判斷，還是從李某主觀意愿看，都不能評價李某具有非法占有目的。

因此，從客觀上講，即使本案所涉及的“380萬元”的資金被定性為“過橋金”，李某將該筆資金取出，也應(yīng)當(dāng)定性為侵占罪。

而結(jié)合刑法以及刑事訴訟法的規(guī)定，侵占罪屬于親告罪，即，告訴才處理的犯罪。而偵查機(jī)關(guān)將本應(yīng)當(dāng)告訴才處理的犯罪當(dāng)做公訴案件處理，顯然違反了刑法以及刑事訴訟法的規(guī)定。

第五，關(guān)于本案的程序違法事項：李某本身具有境外歸國自首的情節(jié)，且在歸國當(dāng)天，公安機(jī)關(guān)決定對李某取保候?qū)彙５跊]有任何證據(jù)證明李某違反《刑事訴訟法》第71條關(guān)于取保候?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定的情況下，突然被公安機(jī)關(guān)采取刑事拘留措施，近日，甚至向貴院申請批準(zhǔn)逮捕，嚴(yán)重違反了刑事訴訟程序。

我國《刑事訴訟法》第71條明確規(guī)定：“被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藨?yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

（1）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣；

（2）住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以內(nèi)向執(zhí)行機(jī)關(guān)報告；

（3）在傳訊的時候及時到案；

（4）不得以任何形式干擾證人作證；

（5）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。

人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況，責(zé)令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒俗袷匾韵乱豁椈蛘叨囗椧?guī)定：

（1）不得進(jìn)入特定的場所；

（2）不得與特定的人員會見或者通信；

（3）不得從事特定的活動；

（4）將護(hù)照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存。

被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉`反前兩款規(guī)定，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者監(jiān)視居住、予以逮捕。

對違反取保候?qū)徱?guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”

《刑事訴訟法》第81條規(guī)定：“被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。”

據(jù)此，辯護(hù)人認(rèn)為即便本案需要繼續(xù)查審理，亦應(yīng)對李某繼續(xù)采取取保候?qū)彺胧?/p>

據(jù)此，辯護(hù)人認(rèn)為拋開李某是否構(gòu)成犯罪存在極大爭議不談，李某在未違反取保候?qū)徬嚓P(guān)規(guī)定的前提下，被刑事拘留迄今，明顯違反了《刑事訴訟法》的規(guī)定，換言之，公安機(jī)關(guān)目前對李某的的羈押也違法羈押。即便本案還需繼續(xù)查證、審理，亦應(yīng)釋放李某或為其變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彙?/p>

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為李某不構(gòu)成詐騙罪。首先……。

因此，懇請貴院從法律、證據(jù)和社會效果角度出發(fā)，根據(jù)《刑事訴訟法》第81條，《高檢規(guī)則》第86條、第88條等相關(guān)規(guī)定同意我們的申請，對李某作出不予批捕的決定。

此致

某市某區(qū)人民檢察院

辯護(hù)人：廣東瀛雙律師事務(wù)所

喬治

附件一：《投案自述書》（含電子版）

附件二：《李某與霍某電話錄音文字整理》

附件三：《李某與霍某借款合同》

附件四：《霍某以投資茅臺、基金、有色金屬等項目向李某借款的微信聊天記錄》