導讀：最高人民法院吳曉芳法官在《關于婚姻家庭糾紛審理熱點、難點問答》里提到：有配偶者與他人同居，為解除同居關系，雙方以借款或其他形式確定補償金，一方起訴要求支付該補償金的，人民法院不予支持；一方履行后反悔，主張返還已支付補償金的，人民法院亦不予支持。但合法配偶起訴主張返還的除外。

有配偶者發生婚外情的事實一旦被配偶知情，無疑會直接導致夫妻感情亮起紅燈甚至走向破裂。實踐中，許多出軌方一方面有“偷著樂”的快感，另一方面又不乏對配偶的愧疚。他們中的不少人，并不愿意生活現狀遭到破壞，在第三者“上位”危機出現時，為了隱瞞配偶，防止第三者到公司、家庭等工作生活場所大肆宣揚，給工作、婚姻家庭造成惡劣影響，焦頭爛額的出軌方往往會直接給第三者一筆分手費以絕后患。

如今隨著人們法律意識的普遍提高，分手費悄悄演變成了分手協議，第三者認為：有了分手協議這個尚方寶劍，你要是反悔不給錢，我就可以告上法院維護權益了！而原配則覺得委屈：我才是權益受損一方，原配沒向“小三”索要損害賠償都不錯了，你居然敢要分手費？那我這一紙婚書有何意義？因此，分手協議的效力問題會對當事三方產生直接影響。筆者現結合法院判例來討論一下分手協議會否產生法律效力，繼而成為第三者的利器呢？

案例引入

陶某與周某系夫妻。某次出差，周某與劉某發生了婚外戀情。后周劉二人簽訂“補償協議”，約定：周某向劉某支付補償金5萬元；之后，雙方不得在任何時間、采用任何方式打擾和影響對方的生活、工作與朋友。周某轉賬給付劉某2萬元。后陶某起訴至法院，請求判決：1、確認補償協議無效；2、劉某返還分手補償費2萬元。

一審法院認為，此協議涉及婚外戀情，從《婚姻法》的角度看違背公序良俗原則，從《合同法》的角度看侵犯了“社會公共利益”。但要區分對待，因為此協議是解除婚外戀情的協議，表明當事人的主動改過態度，不應當認定為有違公序良俗原則與侵犯了“社會公共利益”；至于陶某聲稱的其支付錢款是夫妻共同財產證據不足，周某可用自己的個人財產支付。判決駁回了陶某的訴訟請求。

二審法院認為，此協議涉及婚外戀情，有違公序良俗原則，而本案系爭補償協議實質系周某和劉某為解除雙方不正當婚外戀而簽訂的贈與協議，故該補償協議應認定無效；周某已經支付的2萬元，不得要求返還，余下的3萬元，周某不用支付。

1、 分手協議效力分析

由于我國法律并未規定分手協議的效力，在法院案例中，有的按照《合同法》的意思自治定性為有效，有的按照《婚姻法》中的違背公序良俗原則認定無效。

最高人民法院吳曉芳法官在《關于婚姻家庭糾紛審理熱點、難點問答》（以下簡稱《熱點、難點問答》）里提到：有配偶者與他人同居，為解除同居關系，雙方以借款或其他形式確定補償金，一方起訴要求支付該補償金的，人民法院不予支持；一方履行后反悔，主張返還已支付補償金的，人民法院亦不予支持。深圳中院在“關于婚姻家庭糾紛案件的裁判指引｜附理解與說明”（以下簡稱“裁判指引”）中第36條規定與上述法官回答一致，并明確了補償金應當屬于不法原因之給付的自然債務。

該案中一審法院認為，此協議的簽署系為解除婚外戀情，表明當事人主動改過的意愿，因此不應簡單認定為有違公序良俗原則，應當區別對待。二審法院則直接認定合同無效，裁定撤銷一審判決。針對周某已支付的2萬元，法院判決不應返還，余下3萬不須支付。其雖未詳細闡釋，但筆者認為，該補償金應屬不法原因之給付的自然債務。此種債務屬于不可強制執行的自然債務，履行與否全憑債務人自愿，法律不會強加干涉。但是一旦履行，將不得請求債權人返還，債權人接受的履行將不是不當得利，法律承認其保持受領給付之權利。

由此案可見，出軌雙方簽訂分手協議，“此后錦書休寄，畫樓云雨無憑”，或可起到挽救婚姻，糾正錯誤的效果，但即便出軌雙方一刀兩斷，究其本質仍是違背夫妻忠誠義務的產物，這對于原配來說就是一顆毒蘋果。如果每個第三者都和出軌方簽訂巨額補償費的分手協議都被認定有效，后續出軌方還要動用大量夫妻共同財產去填補這個窟窿。那么對于原配而言，不僅要承受巨大傷痛，還要為此平白遭受損失。因此實踐中，大多數法院的傾向性觀點認為這類分手協議違背了公序良俗原則和社會公共利益，應當被認定為無效。

2、 出軌方配偶的權益保障

最高人民法院吳曉芳法官在《熱點、難點問答》里提到：一方履行后反悔，主張返還已支付補償金的，人民法院亦不予支持。但合法配偶起訴主張返還的除外。

深圳中院在“裁判指引”中第36條規定了合法婚姻當事人以其配偶擅自將夫妻共有財產給付給第三人導致其財產權受到損害為由起訴的，人民法院應當受理并結合《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）》第十七條的有關規定，根據有關各方的過錯程度以及上述財產性補償對合法婚姻當事人日常生活需要的影響判定有關當事人的財產處分行為是否有效。

在該案中，出軌方已支付第三者2萬元，而原配則起訴要求第三者返還這筆資金。一審法院認定原告陶某證明該2萬元是夫妻共同財產證據不足，周某可用自己的個人財產支付，遂不予支持。二審法院在認定協議無效后，主張“情債”屬于“自然之債”，對于已履行的部分，也不得以不當得利主張返還，認定陶某不得要求返還已經支付的2萬元，余下3萬元周某可不再支付。在此案中原配的權益并沒有得到法院的保障，主要原因在于，一是并無充分證據證明該款項是夫妻共同財產，二是其知情且參與了協議的簽訂過程。

因此，筆者建議，無過錯方要想利用法律武器正當地維護自己的合法財產權益，應當做到:

首先，應當收集出軌方支付款項的銀行流水記錄等，查明款項是否來源于出軌方的工資、獎金等收入，以此證明相應款項是來源于夫妻共同財產；

其次，應當舉證證明自己對相關補充協議等事項不知情，或不同意支付給第三者補償金，這樣才能避免被法院認定為配偶方同意或者默認愿意支付補償金給第三者，進而認定配偶方無權要求第三者返還財產的不利后果的發生；

最后，應當證明這筆款項不在日常生活支出范圍內，以出軌方擅自無權處分夫妻共同財產，第三者侵害合法夫妻共同財產權為由，向法院起訴第三者，要求第三者返還財產，來維護自己的權益。雖然出軌雙方給原配造成了傷害，但如能追回夫妻共同財產，也算是避免了“賠了夫人又折兵”的雙重損失和痛苦。

瀟湘晨報記者 綜合山東省高級人民法院