生育津貼和產(chǎn)假工資勞動者能否同時享受，按哪個標(biāo)準(zhǔn)享受？這不僅關(guān)系勞動者的切身利益，而且關(guān)系用人單位的切身利益，還涉及職能部門的執(zhí)法問題，勞資雙方容易產(chǎn)生爭議。此輪機(jī)構(gòu)改革后，相關(guān)執(zhí)法問題更加復(fù)雜。本文試就此加以探討。

一、能否兼得

《中華人民共和國社會保險法》第五十四條、第五十六條規(guī)定，用人單位已經(jīng)繳納生育保險費(fèi)的，其職工享受生育保險待遇。生育保險待遇包括生育醫(yī)療費(fèi)用和生育津貼。女職工生育享受產(chǎn)假、計劃生育手術(shù)休假等情形，可以按照國家規(guī)定享受生育津貼。有人因此認(rèn)為，生育津貼歸職工享有，用人單位無權(quán)扣留。

《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》規(guī)定，任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資?！杜毠趧颖Ｗo(hù)特別規(guī)定》規(guī)定，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳而降低其工資。有人依據(jù)以上規(guī)定認(rèn)為，女職工既可以享受生育津貼，也可以享受產(chǎn)假工資，兩者可同時享受。

現(xiàn)實中，確實有單位既發(fā)了產(chǎn)假工資，又發(fā)了生育津貼，職工同時享受了產(chǎn)假工資和生育津貼。

用人單位真的不能扣留生育津貼嗎？職工真的有權(quán)同時享受生育津貼和產(chǎn)假工資嗎？要正確回答這些問題，需要弄清楚生育津貼與產(chǎn)假工資的關(guān)系，對相關(guān)規(guī)定作出全面、準(zhǔn)確的理解。

《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第八條規(guī)定：“女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付;對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付?！?/p>

未參加生育保險的，用人單位支付的是“生育津貼”嗎？條文沒有明說。因為“生育津貼”是生育保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從生育保險基金中支付的；用人單位按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)支付的，顯然不是“生育津貼”，應(yīng)該是“產(chǎn)假工資”，但與生育津貼的功能一樣，都在于保障女職工在產(chǎn)假期間的收入不降低，獲得幫助和補(bǔ)償。

從《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第八條可知，已經(jīng)參加生育保險的可享受生育津貼，未參加生育保險的可享受產(chǎn)假工資。未參加生育保險的，顯然不能享受生育津貼；參加生育保險的，女職工可以享受生育津貼，但因在產(chǎn)假期間未付出勞動，用人單位可以不支付工資，因此女職工不能同時享受生育津貼和產(chǎn)假工資。

如果說《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》對產(chǎn)假工資和生育津貼關(guān)系的表述尚不十分明確的話，不少地方規(guī)定的表述已經(jīng)非常明確。

《廣東省職工生育保險規(guī)定》第十六條：職工按照規(guī)定享受產(chǎn)假或者計劃生育手術(shù)休假期間，其生育津貼由用人單位按照職工原工資標(biāo)準(zhǔn)逐月墊付，再由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)按照規(guī)定撥付給用人單位。有條件的統(tǒng)籌地區(qū)可以由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)委托金融機(jī)構(gòu)將生育津貼直接發(fā)放給職工。職工已享受生育津貼的，視同用人單位已經(jīng)支付相應(yīng)數(shù)額的工資。

《浙江省女職工勞動保護(hù)辦法》第十六條：女職工參加生育保險的，按照本辦法規(guī)定的產(chǎn)假天數(shù)享受產(chǎn)假期間的生育津貼。生育津貼按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付，用人單位不再支付產(chǎn)假期間工資。

《海南省城鎮(zhèn)從業(yè)人員生育保險條例》第十六條：用人單位從業(yè)人員有下列情形之一的，在法定休假期間內(nèi)，由領(lǐng)取工資變更為享受生育津貼……

北京市人力資源和社會保障局《關(guān)于調(diào)整本市職工生育保險政策有關(guān)問題的通知》第三條：參加本市生育保險的職工，因生育或計劃生育享受產(chǎn)假的,產(chǎn)假期間可享受生育津貼。生育津貼即為產(chǎn)假工資。

《湖北省女職工勞動保護(hù)規(guī)定》第十二條：女職工在規(guī)定的產(chǎn)假期間的工資，由用人單位按照該職工原工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放。已參加生育保險的用人單位，其女職工在產(chǎn)假期間的工資，按規(guī)定從生育保險基金中支付。 《湖北省全面推進(jìn)生育保險和職工基本醫(yī)療保險合并實施意見》規(guī)定，生育津貼“由基本醫(yī)療保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)撥付給用人單位，用于支付女職工在產(chǎn)假、計劃生育休假期間的工資?！?/p>

以上規(guī)定表明，職工無權(quán)同時享受生育津貼和產(chǎn)假工資。女職工參加生育保險的，按照規(guī)定的產(chǎn)假天數(shù)享受產(chǎn)假期間的生育津貼；用人單位以“照發(fā)工資”、“產(chǎn)假工資”的形式墊付的，有權(quán)從社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)撥付的生育津貼中扣除墊付的金額。因此，不能簡單認(rèn)為扣留生育津貼必然就是違法行為。

至于有的用人單位既照發(fā)工資，又將生育津貼支付給職工的做法，并不能證明職工就有這個權(quán)利。這是企業(yè)自愿，職工不能強(qiáng)求，職能部門也無權(quán)要求用人單位這樣做。

從生育保險的歷史和立法目的來說，職工也無權(quán)要求同時享受產(chǎn)假工資和生育津貼。

女職工的生產(chǎn)行為為整個社會做出了貢獻(xiàn)，但因在產(chǎn)假期間不能正常付出勞動，所以企業(yè)如果不發(fā)工資有可能導(dǎo)致其收入減少。在推行生育保險政策以前，女職工產(chǎn)假期間，用人單位按正常勞動正常發(fā)工資（產(chǎn)假工資），并承擔(dān)相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用，也就是用人單位承擔(dān)了保障責(zé)任。

實行生育保險制度，由企業(yè)按照其工資總額的一定比例向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)繳納生育保險費(fèi)，職工個人不繳納生育保險費(fèi)。參加生育保險的，由生育保險基金承擔(dān)職工的生育保險待遇支付。未參加生育保險的，則仍由用人單位承擔(dān)職工的生育保險待遇支付。

也就是說，在推行生育保險制度之前，和推行生育保險制度之后但用人單位未為女職工繳納生育保險費(fèi)的情況下，用人單位有義務(wù)支付產(chǎn)假工資。用人單位為女職工繳納了生育保險費(fèi)之后，沒有義務(wù)再支付產(chǎn)假工資。職工有權(quán)享受生育津貼，且有的地方規(guī)定了用人單位有墊付義務(wù)。墊付的，表面上是用人單位支付的“產(chǎn)假工資”，實質(zhì)上是替生育保險基金墊付的生育津貼。

如果職工既享受產(chǎn)假工資又享受生育津貼，既要求企業(yè)繳納工傷保險費(fèi)，又不能用生育津貼抵扣已經(jīng)支付的產(chǎn)假工資，那么生育保險“均衡企業(yè)間生育保險費(fèi)用的負(fù)擔(dān)”（避免女工較多的用人單位負(fù)擔(dān)過重）的功能就無從談起。

企業(yè)已經(jīng)承擔(dān)了生育保險費(fèi)，還要承擔(dān)產(chǎn)假工資，意味著雙倍的負(fù)擔(dān)，而職工拿了雙份的保障。這樣顯然不合理，顯然不是生育保險制度的初衷。

因此，無論從制度規(guī)定還是從制度目的來說，職工都無權(quán)同時享受產(chǎn)假工資和生育津貼。用人單位在支付產(chǎn)假工資后扣留申請到的生育津貼，不能籠統(tǒng)地說就是違法行為。

二、是否就高

女職工生育或者流產(chǎn)后，用人單位要求女職工把住院發(fā)生的費(fèi)用、出生證明、身份證復(fù)印件等系列材料交到單位，用人單位上報社保機(jī)構(gòu)從生育保險基金中支付育津貼，同時報銷生育住院期間的醫(yī)療費(fèi)用。生育津貼下發(fā)后用人單位從中扣除墊付的工資后發(fā)放給生育者。

生育津貼按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計發(fā)。因此，如果某職工的工資低于該用人單位上年度職工月平均工資，那么該職工應(yīng)得的生育津貼將高于其本人的工資。生育津貼歸職工所有，如果用人單位扣留了生育津貼與該職工工資差額部分，屬于違法行為。

如果職工的工資高于該用人單位上年度職工月平均工資，其依法能夠享受的仍是按照該單位上年度職工月平均工資計發(fā)的生育津貼，也就是生育津貼低于職工原工資標(biāo)準(zhǔn)。如果用人單位照發(fā)工資（以“產(chǎn)假工資”的形式墊付了生育津貼），用人單位是否有權(quán)扣留差額部分？如果用人單位未墊付，職工收的生育津貼低于其原工資標(biāo)準(zhǔn)，用人單位是否應(yīng)該補(bǔ)足差額？《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》沒有明確規(guī)定。不同省份有不同的地方規(guī)定。

《廣東省職工生育保險規(guī)定》規(guī)定，“生育津貼高于職工原工資標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位應(yīng)當(dāng)將生育津貼余額支付給職工；生育津貼低于職工原工資標(biāo)準(zhǔn)的，差額部分由用人單位補(bǔ)足?！北本┦腥肆Y源和社會保障局《關(guān)于調(diào)整本市職工生育保險政策有關(guān)問題的通知》規(guī)定，生育津貼高于本人產(chǎn)假工資標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位不得克扣；生育津貼低于本人產(chǎn)假工資標(biāo)準(zhǔn)的，差額部分由用人單位補(bǔ)足。也就是說，廣東和浙江遵循的是“就高原則”，原工資標(biāo)準(zhǔn)高的按工資標(biāo)準(zhǔn)享受，用人單位補(bǔ)足差額；生育津貼高的，用人單位不得扣留差額。

《浙江省女職工勞動保護(hù)辦法》規(guī)定，“生育津貼計發(fā)標(biāo)準(zhǔn)高于女職工產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位不得克扣差額部分；低于女職工產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)的，有條件的用人單位可以對差額部分予以補(bǔ)足。”《湖北省全面推進(jìn)生育保險和職工基本醫(yī)療保險合并實施意見》規(guī)定，“女職工生育津貼高于本人工資標(biāo)準(zhǔn)的全額計發(fā)，低于本人工資標(biāo)準(zhǔn)的用人單位可以補(bǔ)足。”也就是說，浙江、湖北沒有遵循“就高原則”，生育津貼是多少女職工就享受多少，生育津貼低于女職工工資標(biāo)準(zhǔn)的，是否補(bǔ)足差額由用人單位決定，職工無權(quán)強(qiáng)求。

遵循“就高原則”有一定道理。因為《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》、《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定，任何單位不得因產(chǎn)假等情形降低女職工的工資。如果女職工的工資較高，生育津貼低于原工資標(biāo)準(zhǔn)，實際上造成了女職工產(chǎn)假期間待遇的降低，所以特別規(guī)定用人單位補(bǔ)足差額，這與不得因產(chǎn)假降低工資的精神一致。

沒有遵循“就高原則”似也有理由。實行生育保險制度以后，用人單位對女職工生育期間的保障義務(wù)，已經(jīng)由支付產(chǎn)假工資變?yōu)榘磿r足額繳納生育保險費(fèi)的義務(wù)。換句話說，只要按時足額繳納了生育保險費(fèi)，用人單位已經(jīng)履行了自己的義務(wù)，差額問題并不是用人單位造成的，是否補(bǔ)足差額應(yīng)該交給用人單位決定。

本人認(rèn)為，是否就高，各地應(yīng)該根據(jù)當(dāng)?shù)氐囊?guī)定。如果地方規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足差額，用人單位應(yīng)該按照規(guī)定執(zhí)行。如果沒有規(guī)定必須補(bǔ)足差額，應(yīng)該由用人單位自行決定。

三、誰來監(jiān)管

用人單位未支付產(chǎn)假工資、未照發(fā)工資（未墊付生育津貼）、扣留生育津貼、克扣差額（生育津貼比工資高出的部分）、未補(bǔ)足差額（工資比生育津貼高出的部分），人社部門是否有監(jiān)管職責(zé)，是否應(yīng)該受理勞動者的投訴？

在此次機(jī)構(gòu)改革前，這些問題本不成問題。法律規(guī)定很明確，人社部門應(yīng)該受理。如《中華人民共和國社會保險法》規(guī)定，“用人單位侵害個人社會保險權(quán)益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)依法處理。”《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定，違反本法規(guī)定，侵害婦女勞動和社會保障權(quán)益的，由主管部門責(zé)令改正。《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定，縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門按照各自職責(zé)負(fù)責(zé)對用人單位遵守本規(guī)定的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查?！镀髽I(yè)職工生育保險試行辦法》第十三條第二款規(guī)定，“企業(yè)欠付或拒付職工生育津貼、生育醫(yī)療費(fèi)的，由勞動行政部門責(zé)令企業(yè)限期支付。”此外，地方法規(guī)規(guī)章也有規(guī)定。

在性質(zhì)上，根據(jù)《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》可知，產(chǎn)假工資是“特殊情況下支付的工資”，屬于工資范疇，人社部門可以按工資類案件查處違法行為。根據(jù)上述《規(guī)定》及其《若干具體范圍的解釋》和《社會保險法》可知，生育津貼不是工資組成中的“津貼”，不是工資，而是社會保險待遇。

此次機(jī)構(gòu)改革以后，國家新設(shè)立了醫(yī)療保障部門，全面推進(jìn)生育保險和職工基本醫(yī)療保險合并實施。醫(yī)療保障部門是醫(yī)療保險、生育保險的主管部門，人社部門不再主管。由此給基層執(zhí)法人員帶來困惑，人社部門到底應(yīng)不應(yīng)該再受理勞動者有關(guān)生育津貼的投訴，是應(yīng)該受理還是請勞動者到醫(yī)療保障部門投訴？

有的人認(rèn)為，既然生育保險的主管部門已經(jīng)由人社部門變成醫(yī)療保障部門，有關(guān)生育津貼的投訴就應(yīng)該由醫(yī)療保障部門受理。

目前，兩部門尚未就此出臺意見。本人認(rèn)為，兩部門都應(yīng)從為人民服務(wù)的宗旨出發(fā)，維護(hù)勞動者的相關(guān)合法權(quán)益，避免出現(xiàn)相互推諉的情況。在過渡時期，人社部門收到勞動者有關(guān)生育津貼的相關(guān)投訴，應(yīng)該妥善處理。關(guān)于職責(zé)分工問題，兩部門應(yīng)該加強(qiáng)研究協(xié)商，盡快出臺意見。