如何約定合同中的違約責(zé)任條款？

違約責(zé)任條款是確保合同相對方完全履行約定的義務(wù)、保障己方權(quán)利的必備條款。實踐中，很多人會礙于情誼，抹不開面子在合同中加入違約責(zé)任條款，或者設(shè)置得過于籠統(tǒng)、簡單，并不具有可操作性。

如果合同中不約定違約責(zé)任條款，勢必讓先前已經(jīng)約定的條款變成一紙空文，變得毫無實際意義。那么，合同中的違約責(zé)任條款應(yīng)該如何做好約定？

一、違約責(zé)任的來源

在合同之中，權(quán)利義務(wù)是雙方訂立合同目的的體現(xiàn)，而違約責(zé)任則是對合同目的實現(xiàn)的保障性條款。《民法典》從違約情形的認定、違約責(zé)任的履行方式以及違約責(zé)任的限度角度作出了指導(dǎo)性規(guī)定。

違約情形的認定

第五百二十二條：當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù),第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕,債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的,第三人可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯,可以向第三人主張。

第五百二十三條：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

第五百二十七條：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第五百六十三條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：......（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；

違約責(zé)任的履行方式

第五百八十二條：履行不符合約定的,應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確,依據(jù)本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的,受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小,可以合理選擇請求對方承擔(dān)修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。

第五百八十二條：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

第一百八十六條：因當(dāng)事人一方的違約行為,損害對方人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的,受損害方有權(quán)選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。

違約責(zé)任的限度

第五百八十五條：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。

上述關(guān)于違約責(zé)任的框架性規(guī)定，為合同訂立者及裁判者指明了邊界。合同中之所以可以約定違約責(zé)任，與其所具有的必要性及可行性密切相關(guān)。

（1）控制契約自由權(quán)利邊界的必要性。意思自治是契約自由的重要內(nèi)涵，個體權(quán)利是社會權(quán)利的基石，但當(dāng)兩個以上的個體形成社會性效應(yīng)時，為避免個體權(quán)利的無限膨脹最終導(dǎo)致個體權(quán)利的自損，必須對其進行一定的限制，也即一個個體自由權(quán)利的邊界限制在不可侵犯其他個體權(quán)利的范圍之內(nèi)。

公平性是違約責(zé)任的天然屬性。權(quán)利限制的需求并非源于公權(quán)力，亦非源于社會，而是源自其他個體權(quán)利，正是公平基于每一個個體的前提，在無特權(quán)存在的情況下，一個權(quán)利方有權(quán)主張不得被另一個權(quán)利去侵犯。當(dāng)每一個權(quán)利都有不被侵犯的主張發(fā)出時，其亦應(yīng)主動限縮自身的權(quán)利觸角。

（2）執(zhí)行的可行性預(yù)期。契約自由具有頑強的生命力，但其對生存環(huán)境要求較為苛刻，也即社會中對契約精神的確認，公權(quán)力則是契約精神得以生存的基石，對任何不遵守契約精神的行為具有潛在的懲罰逾期。在不具有契約精神的社會或充滿動蕩的國家中，個體權(quán)利得不到保障，則違約責(zé)任亦不具備可執(zhí)行的條件，契約逾期會顯著下降。

二、違約責(zé)任的彌補性與懲罰性

違約責(zé)任本身可兼具彌補性與懲罰性，彌補性側(cè)重于給付限于損失的范圍，而懲罰性則注重強調(diào)對逾期違約的認識，也即更加注重契約精神的遵守。在我國市場經(jīng)濟運行雖經(jīng)歷一段時期，契約精神逐步建立并完善，但對于仍處于前期經(jīng)濟社會構(gòu)建的階段，《民法典》對于違約責(zé)任整體的選擇具有更大的謙抑性，也即合同主體可依據(jù)損失情況就違約責(zé)任主張“酌增酌減”。

（1）責(zé)任的彌補性與權(quán)利受到的侵犯程度相適應(yīng)。前文已述，個體權(quán)利的延伸應(yīng)當(dāng)以不侵犯其他權(quán)利為限，一旦越過該限度，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。責(zé)任的彌補性則契合了權(quán)利越過限度的程度，兩者原則上具有對等性。另一方面，當(dāng)下仍然認為合同實體利益的實現(xiàn)為根本目的，契約社會精神的構(gòu)建尚難以覆蓋現(xiàn)階段交易成本，但限于對懲罰性條款的實務(wù)性控制，并未在法理上予以否定。

（2）對懲罰性條款的認可。我國法律對于懲罰性條款的約定并無明確限制，且懲罰性條款的約定不屬于合同效力性或條款效力性的判斷范疇，《民法典》中對違約責(zé)任限度的評價也僅適用于裁判環(huán)節(jié)，也即違約方自愿履行的，法律不予以干涉。

三、違約責(zé)任的正確“打開方式”

（1）周全預(yù)計違約事項。在合同約定的過程中，己方的權(quán)利均有可能受到侵犯的風(fēng)險，對方的義務(wù)亦均有不被履行的風(fēng)險，上述兩個方面需要違約條款進行全面覆蓋。

另外根據(jù)違約程度的不同，應(yīng)區(qū)分根本違約條款以及一般違約條，根本違約條款應(yīng)對影響到合同目的實現(xiàn)的義務(wù)進行規(guī)制，并把根本違約條款與單方解除權(quán)相對應(yīng)；對于一般違約條款，則需與一般性的權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)。

（2）違約責(zé)任務(wù)必細化。實務(wù)中，許多合同的違約條款規(guī)定較為籠統(tǒng)，違約罰則通常為“賠償損失”、“承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”以及“由此產(chǎn)生的一切責(zé)任由其承擔(dān)”等，上述描述方式過于兜底且不具有直接的可操作性，屬于對過錯責(zé)任歸屬的敘述，實際上即使該類語句未出現(xiàn)，在糾紛發(fā)生時的全責(zé)界定也是依據(jù)過錯來判斷。因此違約條款并非是歸則性條款，而應(yīng)當(dāng)在歸則的基礎(chǔ)上將責(zé)任承擔(dān)種類及數(shù)量盡可能明確化。例如“支付以合同總金額為基數(shù)每日萬分五的利息”，“賠償金額以根據(jù)XX標準計算的實際損失為準”，“發(fā)生XX違約的，支付違約金10萬元”。

（3）對課以己方的違約條款慎重接受。合同的簽訂是商業(yè)利益驅(qū)動與風(fēng)險相博弈后的結(jié)果，常常會出現(xiàn)“以己之矛攻己之盾”的情況。越是詳盡約定的違約責(zé)任越應(yīng)進行細致的風(fēng)險評估，包括違約概率，以及違約后承擔(dān)的責(zé)任是否遠遠超過對方可能造成的損失以及本次交易可能獲取的利益。

另一方面，即使《民法典》規(guī)定了“酌減”條款，通常裁判者也會考量雙方約定的標準是否嚴重超出損失范疇，若并非嚴格超出，也會以約定標準為基數(shù)進行酌減，以適當(dāng)體現(xiàn)違約條款的懲罰性。因此，約定的違約基數(shù)過高的，即使酌減后亦可能是一筆原高出實際損失的賠償，切應(yīng)慎重對待。

大狀君說

找大狀幫助企業(yè)整理合約規(guī)范，把控合約風(fēng)險，減少合約糾紛。企業(yè)基本合同管理：起草、審核、修訂、建議；企業(yè)常見單據(jù)的采購單，送貨單，對賬單等審查修訂；租賃、借款，承攬、運輸?shù)绕渌贤墓芾怼Ｈ裟阌泻贤南嚓P(guān)法律問題，歡迎留言咨詢，大狀君會邀請法律顧問進行回復(fù)