如何約定合同中的違約責任條款？

違約責任條款是確保合同相對方完全履行約定的義務、保障己方權利的必備條款。實踐中，很多人會礙于情誼，抹不開面子在合同中加入違約責任條款，或者設置得過于籠統、簡單，并不具有可操作性。

如果合同中不約定違約責任條款，勢必讓先前已經約定的條款變成一紙空文，變得毫無實際意義。那么，合同中的違約責任條款應該如何做好約定？

一、違約責任的來源

在合同之中，權利義務是雙方訂立合同目的的體現，而違約責任則是對合同目的實現的保障性條款。《民法典》從違約情形的認定、違約責任的履行方式以及違約責任的限度角度作出了指導性規定。

違約情形的認定

第五百二十二條：當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。

法律規定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務,第三人未在合理期限內明確拒絕,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的,第三人可以請求債務人承擔違約責任；債務人對債權人的抗辯,可以向第三人主張。

第五百二十三條：當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。

第五百二十七條：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

第五百六十三條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：......（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

違約責任的履行方式

第五百八十二條：履行不符合約定的,應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確,依據本法第五百一十條的規定仍不能確定的,受損害方根據標的的性質以及損失的大小,可以合理選擇請求對方承擔修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

第五百八十二條：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

第一百八十六條：因當事人一方的違約行為,損害對方人身權益、財產權益的,受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。

違約責任的限度

第五百八十五條：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。

上述關于違約責任的框架性規定，為合同訂立者及裁判者指明了邊界。合同中之所以可以約定違約責任，與其所具有的必要性及可行性密切相關。

（1）控制契約自由權利邊界的必要性。意思自治是契約自由的重要內涵，個體權利是社會權利的基石，但當兩個以上的個體形成社會性效應時，為避免個體權利的無限膨脹最終導致個體權利的自損，必須對其進行一定的限制，也即一個個體自由權利的邊界限制在不可侵犯其他個體權利的范圍之內。

公平性是違約責任的天然屬性。權利限制的需求并非源于公權力，亦非源于社會，而是源自其他個體權利，正是公平基于每一個個體的前提，在無特權存在的情況下，一個權利方有權主張不得被另一個權利去侵犯。當每一個權利都有不被侵犯的主張發出時，其亦應主動限縮自身的權利觸角。

（2）執行的可行性預期。契約自由具有頑強的生命力，但其對生存環境要求較為苛刻，也即社會中對契約精神的確認，公權力則是契約精神得以生存的基石，對任何不遵守契約精神的行為具有潛在的懲罰逾期。在不具有契約精神的社會或充滿動蕩的國家中，個體權利得不到保障，則違約責任亦不具備可執行的條件，契約逾期會顯著下降。

二、違約責任的彌補性與懲罰性

違約責任本身可兼具彌補性與懲罰性，彌補性側重于給付限于損失的范圍，而懲罰性則注重強調對逾期違約的認識，也即更加注重契約精神的遵守。在我國市場經濟運行雖經歷一段時期，契約精神逐步建立并完善，但對于仍處于前期經濟社會構建的階段，《民法典》對于違約責任整體的選擇具有更大的謙抑性，也即合同主體可依據損失情況就違約責任主張“酌增酌減”。

（1）責任的彌補性與權利受到的侵犯程度相適應。前文已述，個體權利的延伸應當以不侵犯其他權利為限，一旦越過該限度，則應當承擔責任。責任的彌補性則契合了權利越過限度的程度，兩者原則上具有對等性。另一方面，當下仍然認為合同實體利益的實現為根本目的，契約社會精神的構建尚難以覆蓋現階段交易成本，但限于對懲罰性條款的實務性控制，并未在法理上予以否定。

（2）對懲罰性條款的認可。我國法律對于懲罰性條款的約定并無明確限制，且懲罰性條款的約定不屬于合同效力性或條款效力性的判斷范疇，《民法典》中對違約責任限度的評價也僅適用于裁判環節，也即違約方自愿履行的，法律不予以干涉。

三、違約責任的正確“打開方式”

（1）周全預計違約事項。在合同約定的過程中，己方的權利均有可能受到侵犯的風險，對方的義務亦均有不被履行的風險，上述兩個方面需要違約條款進行全面覆蓋。

另外根據違約程度的不同，應區分根本違約條款以及一般違約條，根本違約條款應對影響到合同目的實現的義務進行規制，并把根本違約條款與單方解除權相對應；對于一般違約條款，則需與一般性的權利義務相對應。

（2）違約責任務必細化。實務中，許多合同的違約條款規定較為籠統，違約罰則通常為“賠償損失”、“承擔相應責任”以及“由此產生的一切責任由其承擔”等，上述描述方式過于兜底且不具有直接的可操作性，屬于對過錯責任歸屬的敘述，實際上即使該類語句未出現，在糾紛發生時的全責界定也是依據過錯來判斷。因此違約條款并非是歸則性條款，而應當在歸則的基礎上將責任承擔種類及數量盡可能明確化。例如“支付以合同總金額為基數每日萬分五的利息”，“賠償金額以根據XX標準計算的實際損失為準”，“發生XX違約的，支付違約金10萬元”。

（3）對課以己方的違約條款慎重接受。合同的簽訂是商業利益驅動與風險相博弈后的結果，常常會出現“以己之矛攻己之盾”的情況。越是詳盡約定的違約責任越應進行細致的風險評估，包括違約概率，以及違約后承擔的責任是否遠遠超過對方可能造成的損失以及本次交易可能獲取的利益。

另一方面，即使《民法典》規定了“酌減”條款，通常裁判者也會考量雙方約定的標準是否嚴重超出損失范疇，若并非嚴格超出，也會以約定標準為基數進行酌減，以適當體現違約條款的懲罰性。因此，約定的違約基數過高的，即使酌減后亦可能是一筆原高出實際損失的賠償，切應慎重對待。

大狀君說

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