股份代持的行為是很普遍的，股份代持之所以存在，其意義在于：某些出資人不方便或者基于其他考慮而不愿意顯示于公司股東名冊(cè)或登記機(jī)關(guān)的備案文件之中，于是找尋一個(gè)值得信賴并愿意為自己擔(dān)任名義股東的人來代持股份，然而股份代持的法律風(fēng)險(xiǎn)卻客觀存在。

一、什么是股份代持？

股權(quán)代持，又叫隱名投資，委托持股，是由實(shí)際的出資人委托他人用他人的名義代替實(shí)際出資人出資，代持人不出資，由實(shí)際出資人出資，在工商登記中，股東的名稱顯示的是代持人的名稱，代持人代替實(shí)際出資人履行股東的權(quán)利義務(wù)，實(shí)際出資人隱身在背后指揮或者是控制代持人實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的管理。股權(quán)的收益由實(shí)際出資人享有，一般實(shí)際出資人會(huì)給代持人相應(yīng)的報(bào)酬，具體的股權(quán)代持的內(nèi)容會(huì)通過簽訂股權(quán)代持協(xié)議來約定。

二、股份代持雙方的法律風(fēng)險(xiǎn)

基于相關(guān)法律要點(diǎn)，歸納股份代持雙方的法律風(fēng)險(xiǎn)如下：

（一）實(shí)際出資人可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

1.股份代持協(xié)議因違反《民法典》相關(guān)規(guī)定而無效，實(shí)際出資人將無法依據(jù)該協(xié)議向名義股東主張權(quán)利。（詳細(xì)信息請(qǐng)戳鏈接了解→建議收藏！關(guān)于合同無效情形的規(guī)定匯總）

2.名義股東濫用股東權(quán)利損害實(shí)際出資人利益。實(shí)際出資人雖實(shí)際履行出資義務(wù)，但其僅享有與名義股東之間簽署的股權(quán)代持協(xié)議約定的權(quán)利，并不能向公司直接行使股權(quán)。名義股東可能違反代 持股協(xié)議約定及違背實(shí)際出資人真實(shí)意愿，濫用股東權(quán)利（包括但不限于表決權(quán)、分紅權(quán)、優(yōu)先購買/認(rèn)購權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等權(quán)利）甚至擅自處分股權(quán)，損害實(shí)際出資人利益；該等情形下，實(shí)際出資人不能直接阻卻名義股東行使股東權(quán)利，而只能通過股權(quán)代持協(xié)議約定追究名義股東的違約責(zé)任。

3.實(shí)際出資人要求顯名即登記為公司股東時(shí)，會(huì)受到限制。

有限責(zé)任公司具有人合性與資合性的雙重屬性，股東之間具有一定的信任關(guān)系，實(shí)際出資人因先前隱名不被公司股東知曉，極可能在要求顯名時(shí)不被公司股東接納，而不能成為登記股東。《公司法司法解釋三》第二十四條第三款規(guī)定，“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持”。也即是，實(shí)際出資人請(qǐng)求變更登記為公司股東應(yīng)由公司其他股東半數(shù)以上同意，否則，實(shí)際出資人要求顯名的請(qǐng)求無法得到支持。

但針對(duì)實(shí)際出資人的顯名條件，《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（即“九民會(huì)議紀(jì)要”）第28條對(duì)“其他股東半數(shù)以上同意”作出了進(jìn)一步的解釋說明，如實(shí)際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過半數(shù)的其他股東知道其實(shí)際出資的事實(shí)，且對(duì)其實(shí)際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對(duì)實(shí)際出資人提出的登記為公司股東的請(qǐng)求，人民法院依法予以支持。

4.因名義股東自身債務(wù)糾紛或其他原因?qū)е鹿蓹?quán)被凍結(jié)、處置或引發(fā)其他或有風(fēng)險(xiǎn)。股權(quán)登記具有公示效力，因名義股東自身陷入債務(wù)糾紛，可能導(dǎo)致登記在其名下的股權(quán)被凍結(jié)、處置等。前述情形都極可能損害實(shí)際出資人利益。

（二）名義股東可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

代持股協(xié)議具有相對(duì)性，不能對(duì)抗合同當(dāng)事人以外的善意第三人。若實(shí)際出資人未按約履行出資義務(wù)，名義股東作為登記股東，需向公司履行出資義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。主要表現(xiàn)為：

1．公司或其他股東有權(quán)要求名義股東向公司全面履行出資義務(wù)；

2．公司債權(quán)人在一定條件下有權(quán)要求名義股東在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

3．此外，若名義股東系公司發(fā)起人，當(dāng)其他股東在公司設(shè)立時(shí)未履行或未全面履行出資義務(wù)時(shí)，股東、公司及公司債權(quán)人依《公司法司法解釋三》第十三條第一、二款規(guī)定提起訴訟時(shí)，有權(quán)要求名義股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

對(duì)于公司來說，最大的風(fēng)險(xiǎn)是涉訴風(fēng)險(xiǎn)和涉訴帶來的負(fù)面影響。因?yàn)樵诠蓹?quán)權(quán)屬糾紛當(dāng)中，公司是這個(gè)案件的被告。公司一旦卷入訴訟，會(huì)影響公司治理、影響公司的融資、并購，因?yàn)橥顿Y人往往不愿意投有股權(quán)糾紛的公司。

可見，股權(quán)代持關(guān)系中，實(shí)際出資人、名義股東和公司都有法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、如何避免法律風(fēng)險(xiǎn)？

這樣看來，無論是實(shí)際出資人還是名義股東，可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)還是蠻多的。如何避免，很難一概而論，但是有一些原則還是需要遵守的：

1.保證股份代持協(xié)議為有效協(xié)議，如果拿不準(zhǔn)，建議咨詢律師或相關(guān)專業(yè)人士；

2.選擇可以信賴的人士作為合作對(duì)象，需要考慮對(duì)方的信譽(yù)、做事方式，比如名義股東的選擇其實(shí)不太需要其具有良好的資金實(shí)力，但是信譽(yù)品質(zhì)為首要考慮，其次就是會(huì)不會(huì)發(fā)生負(fù)債的情形，等等，慎重的選擇應(yīng)該是一切交易規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的基本前提，而不是合同條款的設(shè)置或者糾紛或麻煩發(fā)生之后的救濟(jì)；

3.股份代持協(xié)議的條款，務(wù)必仔細(xì)考量、量身定制，至少上面所提及的法律風(fēng)險(xiǎn)在合同中都應(yīng)該有所反映且規(guī)定較為合理的防控條款。

主要的條款至少應(yīng)該包括：

（1）交易的性質(zhì)（股份代持關(guān)系、誰是實(shí)際出資人、誰實(shí)際享有股份之權(quán)利等等）；

（2）雙方各自的權(quán)利義務(wù)，比如實(shí)際出資人的出資義務(wù)，名義股東的忠實(shí)義務(wù)等等；

（3）誰來實(shí)際參與公司的經(jīng)營，比如：參加股東會(huì)議、領(lǐng)取分紅，以及另一方的監(jiān)督以及知情權(quán)等等；

（4）關(guān)于出現(xiàn)特殊情形的處理，比如：一方喪失民事行為能力等等；

（5）要詳細(xì)規(guī)定如果出現(xiàn)名義股東擅自處分股權(quán)或者不當(dāng)行使權(quán)利或?qū)嶋H出資人不履行出資義務(wù)等重要責(zé)任時(shí)，雙方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的違約責(zé)任，具體落實(shí)到違約金以及損失賠償?shù)挠?jì)算數(shù)額層面；

（6）其他條款。

如果股份代持比較重要，可以考慮設(shè)置其他擔(dān)保措施來保證各方履行各自的義務(wù)。