反商業賄賂的意義是什么(反商業賄賂的意義是什么意思)

◎ 文 《法人》見習記者 趙記偉

在“2023中國公司法務年會”上正式發布的《2023-2023中國反商業賄賂調研報告》(下稱《報告》)，填補了中國此前尚無針對反商業賄賂合規的實證調研分析的空白。

《報告》顯示，目前國企、民企面臨著比外企更高的商業賄賂風險；而食品、房地產與建筑等行業風險最高。

2023年以來曝出的一些沸沸揚揚的外企行賄案將治理和打擊反商業賄賂推向了高潮，國內企業也越來越意識到反商業賄賂的重要性。其中最為典型的葛蘭素史克案，最終多名高管獲刑，而葛蘭素史克則被開出了高達30億元人民幣的罰單。

眾所周知，商業賄賂行為對經濟秩序和市場公平性的危害巨大，也是世界各國重點打擊的對象。在此方面，中國自然也不能例外，我國雖然暫時沒有專門的《反商業賄賂法》，但相關法律法規早已將商業賄賂犯罪納入其中。

反腐敗的推動力

新一屆領導人上臺后，中國政府對于反腐敗、反商業賄賂的執法力度正在不斷增加。政策方面，2023年十八屆四中全會強調要“依法治國”。立法方面，《刑法(修正案九)》(草案)加強了對行賄行為的懲罰，加大處罰力度，強化預防機制，同時建立健全反商業賄賂打擊網絡，對反商業賄賂不良記錄加強管理。執法方面，各級政府增加了反商業賄賂執法人員，進一步明確分工與職能。政府查處的商業賄賂案件數量與涉案金額逐年遞增。可以預計未來幾年，中國政府對于反商業賄賂的執法力度會有增無減。

我國早在1993年就公布實施了《中華人民共和國反不正當競爭法》，其中第8條規定：“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論：對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論；經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。”這是第一次在立法上提出的商業賄賂問題。

1996年，國家工商行政管理局發布了《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，對《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條進行了詳細的解釋，全面闡述了商業賄賂的內涵和外延。

現行《中華人民共和國刑法》關于商業賄賂的規定，在第163條非國家工作人員受賄罪、第164條對非國家工作人員行賄罪及第385至393條分別為受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪及介紹賄賂罪。

其后，最高檢和最高法均對刑法相關條款進行了解釋。

鑒于商業賄賂對正常市場經濟秩序和國家財政的危害，2006年，由中央紀委負責起草，中共中央辦公廳、國務院辦公廳共同簽發的《〈關于開展治理商業賄賂專項工作的意見〉的通知》(中辦發［2006］9號)(下稱《通知》)下發到各部委和各省市。

根據《通知》，中央紀委牽頭成立的“反商業賄賂領導小組”，其成員由原來的18個部委擴充到22個部委，各部委和省市也紛紛成立以主要領導為組長的專項工作小組，反商業賄賂受到了少有的重視。

政府招投標采購流程一直是商業賄賂風險較大的環節。2006年，財政部公布《財政部治理商業賄賂專項工作實施方案》，全國政府采購領域反商業賄賂工作全面展開。根據要求，政府采購活動相關當事人要承諾：不接受可能影響采購公正的單位和個人的宴請、休閑、旅游活動及禮品饋贈，不利用工作之便謀取不正當利益；不與采購代理機構和供應商發生不正當的經濟往來，采購活動期間不在非辦公場所與供應商私自單獨接觸等。采購項目完成后，將承諾書隨同評標報告送政府采購管理處備案，并作為發布中標公告的要件。

延續至今的是，在投標書的文件袋里都有反商業賄賂保證書，招標文件內也大多將反商業賄賂保證書(承諾書)作為和商業文件、技術指標文件同等重要的開標必備文件，缺一廢標。這至少從表面上杜絕了收受回扣等不良行為。

商業賄賂與反商業賄賂

中國企業現在逐步意識到反商業賄賂的重要性，高管可能因為企業的商業賄賂而面臨牢獄之災，公司可能因為員工違規而背負罰款和其他損失(比如進出口資質降級、無法參與政府采購、融資受阻、取消行政審批和營業執照等)。

而公司要避免商業賄賂，需要有效、嚴密而系統的合規機制，既要防范員工違反公司規定收受、給予商業賄賂，也要防止公司因為對于商業賄賂錯誤的理解，而實行貌似合理卻涉嫌商業賄賂的商業行為。

商業賄賂是一個復雜的概念。很多人對于“商業賄賂”涵蓋的范圍并不清楚。商業賄賂泛指發生在商業領域的收受、給予賄賂的行為，包括《反不正當競爭法》內的賄賂行為，以及《刑法》內公職賄賂(賄賂政府官員、國有企業及員工等)及非公職賄賂的十種罪名。

商業賄賂涵蓋很廣，很多“行業準則”的商業行為，皆可能被認定為商業賄賂。例如，百威啤酒經銷商曾給予酒店“專場費”、“進場費”以求酒店只賣百威啤酒，而被判定為商業賄賂。

一方面，哪些是合法的商業行為、哪些是商業賄賂，需要嚴謹的法律分析。另一方面，由于現實生活中執法部門在商業賄賂的查處中有較大的權限來解釋商業賄賂，執法人員對于商業賄賂概念的不當理解在一些情況下易造成看似合情合理的商業行為被判定為商業賄賂。加強執法人員的培訓，制定更詳細的司法解釋，開展有效的行政復議和訴訟等執法監督手段有助于減少這樣的事例發生。

關于如何加強反商業賄賂治理，《報告》認為，對于政府部門而言，除了增加執法力度，進一步完善統一明確的立法、提供及時詳盡的司法解釋外，還需要建立有效的舉報制度，保證公開、公正、專業的執法。

美國于1977年制定的《海外反腐敗法》禁止美國公司向外國公職人員行賄，是目前規制美國企業對外行賄最主要的法律，至今美國《海外反腐敗法》都是懲治美國企業對外行賄最厲害的長鞭。近年來涉及中國的案件有2004年查處的美國朗訊對中國電訊業行賄案及2005年查處的美國德普公司天津子公司向中國國有醫院醫生行賄案等。

和我國法律規定的范圍不同，美國的《海外反腐敗法》犯罪主體明確規定直接參與海外交易的美國國內證券交易人、國內企業或者他們的官員、董事、雇員、代理人或代其行事的股票持有人。證券發行人是指美國的上市公司。國內企業可以是個人，也可以是公司、合伙等各種商業實體。受美國自然人、企業控制的海外子公司及在美國境內違反海外反腐敗法的外國企業或者自然人。也就是說同時適用屬人管轄和屬地管轄。

構成犯罪的行賄者，必須具有行賄的意圖，并且行賄的目的是使受賄人濫用手中的公共權力，為自己或他人牟取利益，行賄必須是故意行為。同時，這種行賄不要求行賄結果的出現，只要有明確的意圖和目的，單純地表示或許諾賄賂就構成犯罪。

美國在利用《海外反腐敗法》(下稱“FCPA”)和1998年美國國會通過的《國際反賄賂與公平競爭法》查處案件的同時還積極尋求國際協助，1997年美國與33個國家共同簽定了《國際商業交易活動反對行賄外國公職人員公約》，2003年與包括中國在內的43個國家又簽署了《聯合國反腐敗公約》。

這也使了我國在“一帶一路”國家戰略中走出去的企業警示，國際商業交易中，反腐的利劍始終在上空高懸。

反商業賄賂前路漫漫

《報告》中首次將反商業賄賂調研分別從企業所有制類型(國企、外企、民企)、企業所屬行業、以及企業規模(人數多于500人的大中型企業、少于500人的中小型企業)三個維度，對企業面臨的商業賄賂風險程度、各企業合規制度建立及執行現狀以及合規制度建設與執行中的阻力情況進行了分析。調研發現從企業面臨風險大小角度看，民企與國企相對于外企面臨著更高的商業賄賂風險；房地產與建筑、快消品與食品等行業是高危行業；企業無論大小都在不同程度上面臨著商業賄賂風險的來襲。

商業賄賂風險最大的行業是快消品與食品行業及房地產與建筑行業。房地產與建筑行業是高危行業，比較容易理解。快消品與食品行業是高危行業，源于商業賄賂涵蓋的范圍。與FCPA不同，商業賄賂包括的范疇不只是公職賄賂，還有非公職賄賂(例如給民營企業員工的回扣)，既包括給予個人的好處，也包括給予公司、團體的利益(例如進場費)，既包括行賄，也包括受賄。快消品與食品行業在激烈競爭、有多種活絡的商業模式的情況下，面臨著更多反商業賄賂挑戰。一些“行業慣例”的商業行為，比如獨家經銷協議，也可能被認定為不正當競爭、商業賄賂。

《報告》中也提醒外企，很多外企處于快消品與食品行業，由于中國商業賄賂法涵蓋范圍遠大于FCPA，FCPA合規制度并不能足夠應對中國的反商業賄賂，外企應進一步加強反商業賄賂制度，以應對中國的反商業賄賂執法新形勢。

《〈關于開展治理商業賄賂專項工作的意見〉的通知》中明確指出，商業賄賂違背社會主義市場經濟的基本原則，破壞市場秩序，妨礙公平競爭和資源合理配置，影響投資環境；增加企業經營成本，造成國家稅收減少和公有財產被侵吞；為假冒偽劣商品開了方便之門，直接損害廣大消費者的合法權益，引發不少突發公共事件和其他社會問題。

治理商業賄賂是加快建設社會信用體系和維護公平競爭原則、完善社會主義市場經濟體制的必然要求，是維護廣大人民群眾切身利益、構建社會主義和諧社會的重要措施，是樹立中國良好的國際形象、在參與全球競爭中爭取有利地位的客觀需要，是懲治腐敗、推進黨風廉政建設的重要內容，對于解決發展面臨的突出矛盾和問題，牢牢把握和切實用好重要戰略機遇期，實現經濟社會又快又好發展，具有十分重要的意義。

鑒于我國尚未有一部專門的《反商業賄賂法》，現行反商業賄賂的實際工作中還有一些問題，民企在合規制度方面落后于外企和國企，小型企業和大中型企業均面臨著不同程度的商業賄賂風險，不能因為資金壓力而放棄合規建設。而且，過半的受訪企業已經建立起了反商業賄賂合規政策以及相關預警和處理機制。目前尚未建立合規制度的企業已經落后，將面臨著更大的商業賄賂違法風險。

由于大部分國企的合規工作分散在不同的職能部門，且大部分國企沒有牽頭部門，法務部在反商業賄賂方面處境尷尬，沒有足夠的人力、財力、權限去執行反商業賄賂合規工作，與審計、企業管理、風險控制等部門之間的合作不夠緊密，無法有效查處監控商業賄賂行為。

而紀委監察部門作為國企的主要反腐敗部門，更專注黨員干部及高級領導的個人貪污行為，而非商業賄賂行為。紀委監察部門的人員相當部分沒有法律專業背景，另外，國企針對反商業賄賂缺乏獨立的監督考核體制以及培訓機制。

在制度執行或者處罰力度上，企業出于業務的壓力，往往效果也會大打折扣。總之，國企面臨著更大的商業賄賂風險，現有的反腐敗機制從人員到制度上都有很大的局限性。如何建立獨立、完備、有效的反商業賄賂合規制度與機制是國企“依法治企”的一大挑戰。民企方面，企業對反商業賄賂合規的意識淡薄，對貌似安全但涉及商業賄賂的商業行為認識不足，導致其面臨著較大的商業賄賂風險。

商業賄賂的危害已經影響了國家的正常經濟秩序，現行制度下，多頭管轄的局限性不能遏制商業賄賂，而制定一部專項的反商業賄賂的單行法，將會對商業賄賂的犯罪構成要件進行詳細的規定。同時，對商業賄賂犯罪的內涵、外延進行詳細的詮釋，使反商業賄賂自成體系，也是社會主義市場經濟所需要的。