民 事 代 理 詞

尊敬的審判員：

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，河北昌寧律師事務(wù)所指派我擔(dān)任***訴****房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛一案的訴訟代理人，依法出庭參與訴訟。在庭審前，我仔細審查了證據(jù)材料，認真查閱了有關(guān)法律法規(guī)，對案件有了初步認識。今天，又參加了法庭調(diào)查，通過這一系列的訴訟活動，我對本案情況有了比較全面的了解，現(xiàn)就本案發(fā)表如下代理意見，懇請法官能予以采信：

一、雙方簽訂的《認購書》合法有效，且根據(jù)《認購書》的約定，在被告未與原告按照《認購書》的約定簽署《商品房買賣合同》前，被告在向原告催收剩余購房款時，原告有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)。

1、原告與被告自愿、平等簽訂了合同編號為0000247、合同編號為0000248、合同編號為0000249；合同編號為0003950的《恒大翡翠華庭（恒祥家園）樓宇認購書》，就原告購買由被告開發(fā)建設(shè)的廊坊恒大翡翠華庭（恒祥家園）商鋪和房屋的相關(guān)事項進行了約定，合同約定原告采取分期付款的方式支付購房款，并約定原告須按照《認購書》約定的時間和款項向被告支付相應(yīng)的首期房款，并簽署《商品房買賣合同》。（詳見第一組證據(jù)：《認購書》）。該《認購書》是雙方真實意思表示，且沒有違反法律的強制性規(guī)定，因此合法有效。

2、根據(jù)（**）冀***民初**號廊坊市安次區(qū)人民法院民事判決書，以及（**）冀**民終**號廊坊市中級人民法院民事判決書確定的判決內(nèi)容。該法院判決，不僅僅證明原告為購買廊坊恒大翡翠華庭（恒祥家園）-一期-七號樓-2-403與被告簽訂的《認購書》合法有效，對原告為購買該樓盤的其他房屋與被告簽訂的《認購書》的效力及履行，同樣具有參考作用。

3、根據(jù)《認購書》第2.3條和第3條的約定，原告在支付對應(yīng)的首期購房款時，被告應(yīng)與原告簽署《商品房買賣合同》。原告按照《認購書》的約定支付完畢相應(yīng)的定金和首期房款后，其中：

·廊坊恒大翡翠華庭（恒祥家園）-商鋪-10號商鋪-108（總價為：330162元），原告已按約定累計支付132065元購房款；

·廊坊恒大翡翠華庭（恒祥家園）-商鋪-10號商鋪-113（總價為：330162元），原告已按約定累計支付132065元購房款；

·廊坊恒大翡翠華庭（恒祥家園）-商鋪-12號商鋪-114（總價為：285674元），原告已按約定累計支付199972元購房款；

·廊坊恒大翡翠華庭（恒祥家園）-一期-七號樓-2-403（總價為：870578元），原告已按約定累計支付409870元購房款和3019元的違約金。

但被告遲遲不與原告簽訂正式的《商品房買賣合同》，導(dǎo)致，原告購買的房屋無法正常辦理網(wǎng)簽備案及不動產(chǎn)權(quán)證書。

因此，在被告未與原告按照《認購書》的約定簽署《商品房買賣合同》前，原告有權(quán)對被告催收剩余的分期購房款的行為行使先履行抗辯權(quán)。

二、原告在有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)的情形下，依然按照《認購書》的約定支付對應(yīng)的購房款，并主動承擔(dān)逾期支付購房款的違約金，已實際履行合同義務(wù)，且為購買涉案房屋，在限購政策發(fā)布后，原告又及時的辦理了購房資格證明，被告卻拒不履行合同義務(wù)惡意違約，應(yīng)繼續(xù)全面履行合同。

1、原告按照《認購書》的約定已支付了大部分的購房款，原告也在積極的履行支付購房款的義務(wù)，雖然原告存在部分逾期支付購房款的事實，但是造成該逾期事實的原因，被告存在不可推卸的過錯責(zé)任。原告在接到被告催收分期購房款通知后，雖然可以按照合同約定行使先履行抗辯權(quán)，但是為能順利的、合法的購買到涉案房屋，仍按照《認購書》的約定來到被告售樓處支付相應(yīng)的購房款，但被告卻拒收該筆購房款。

2、原告按照《認購書》的約定不僅支付了相應(yīng)的購房款，還支付了相應(yīng)的違約金，并為購買涉案房屋，在限購政策發(fā)布后，又及時的辦理了購房資格證明。種種行為均表明，原告為履行合同，實現(xiàn)合同目的做出的努力和行動。

因此，原告已履行合同義務(wù)后，有權(quán)利要求被告全面履行協(xié)議約定。

三、對《認購書》分期購買的房屋不宜適用《合同法》167條規(guī)定的合同解除權(quán)，且雙方簽訂《認購書》的合同目的能夠?qū)崿F(xiàn)，應(yīng)繼續(xù)全面履行合同。

1、《合同法》第一百六十七條第一款規(guī)定，“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或解除合同”。第二款規(guī)定，“出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。”最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三十八條規(guī)定，“合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的‘分期付款’，系指買受人將應(yīng)付的總價款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付。分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持”。依據(jù)上述法律和司法解釋的規(guī)定，分期付款買賣的主要特征為：一是買受人向出賣人支付總價款分三次以上，出賣人交付標的物之后買受人分兩次以上向出賣人支付價款；二是多發(fā)、常見在經(jīng)營者和消費者之間，一般是買受人作為消費者為滿足生活消費而發(fā)生的交易；三是出賣人向買受人授予了一定信用，而作為授信人的出賣人在價款回收上存在一定風(fēng)險，為保障出賣人剩余價款的回收，出賣人在一定條件下可以行使解除合同的權(quán)利。

結(jié)合本案，1、被告從未將原告分期購買的標的物交付原告；2、原告所分期購買的標的物是用來居住的房屋，因此具有與以消費為目的的一般買賣不同的特點；

綜上，《認購書》約定的分期購買房屋的合同，與一般以消費為目的分期付款買賣合同有較大區(qū)別。對案涉《認購書》不宜簡單適用《合同法》第一百六十七條規(guī)定的合同解除權(quán)。

2、雙方訂立《認購書》的合同目的能夠?qū)崿F(xiàn)。原告和被告訂立《認購書》的目的是分期購買被告開發(fā)的商品房。根據(jù)原告履行購房款的情況，原告對其中所購買的四套房屋均是按照約定支付完畢首期款，但被告卻不履行與原告簽署《商品房買賣合同》的義務(wù)，導(dǎo)致原告回款出現(xiàn)障礙，盡管如此，原告仍對其中兩套房屋履行完畢第二筆購房款。另外，且在法院審理被告起訴原告解除《認購書》過程中，原告明確表示愿意履行付款義務(wù)。另，原告為購買涉案房屋，在限購政策發(fā)布后，又及時的辦理了購房資格證明。因此，被告簽訂案涉《認購書》的合同目的能夠得以實現(xiàn)。

3、從誠實信用的角度，《合同法》第六十條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。鑒于雙方在《認購書》上明確約定“該認購書是雙方真實意思表示，具備合同法規(guī)定的基本要素，是有效并受法律保護的”，因此被告即使依據(jù)《合同法》第一百六十七條的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)首先選擇要求原告支付全部價款，而不是解除合同。

4、原告為購買涉案房屋，所付出的努力和成本是巨大的，不僅賣掉了北京的住房，將所得款項支付給被告，另外，還借了高利貸來支付剩余購房款，可以說是傾注了全部的心血，真的很不容易。

綜上所述，原被告雙方簽訂的《認購書》合法有效，被告違反約定和誠實信用原則，應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行合同義務(wù)。為保護原告的合法權(quán)益，特提出以上代理意見，供法庭判決時參考。

此致

廊坊市安次區(qū)人民法院

代理人：河北***律師事務(wù)所

律師：耿寶強