作者單位：最高人民法院

目次

一、解釋出臺的背景、意義

二、關(guān)于案件管轄制度

三、關(guān)于達(dá)到法定退休年齡人員的用工認(rèn)定

四、關(guān)于涉港澳臺勞動關(guān)系認(rèn)定

五、關(guān)于勞動合同期滿后權(quán)利義務(wù)的確定

六、關(guān)于勞動合同無效的處理

七、關(guān)于口頭變更勞動合同的效力規(guī)則

八、關(guān)于加付賠償金的理解

為貫徹落實習(xí)近平總書記在中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時的重要講話精神，以清理涉及民法典相關(guān)司法解釋為契機(jī)，在最高人民法院頒布施行的原有4個勞動爭議司法解釋基礎(chǔ)上，根據(jù)民法典、勞動法、勞動合同法、民事訴訟法、勞動爭議調(diào)解仲裁法（以下簡稱調(diào)解仲裁法），以及勞動合同法實施條例等法律法規(guī)，對涉及勞動爭議的司法解釋作清理整合。通過聽取專家學(xué)者、社會有關(guān)方面建議，征求全國人大常委會法工委、科技部、人力資源和社會保障部等單位，以及各高級人民法院意見建議，經(jīng)反復(fù)研究論證，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱勞動爭議司法解釋一）由最高人民法院審判委員會第1825次會議審議通過，于2023年1月1日起施行。

一、解釋出臺的背景、意義

關(guān)于勞動爭議的司法解釋向來是社會關(guān)注度高、司法審判急需的重要解釋。之所以采取廢止原有多個司法解釋，重新修改制定新解釋的清理模式，主要考慮：一是增強(qiáng)司法解釋的體系性、完整性，通過重新修訂整合，既統(tǒng)一了解釋形式，也方便法官、勞動者、用人單位等查找條文。二是保持新舊司法解釋內(nèi)容的連續(xù)性、穩(wěn)定性，對與勞動合同法、調(diào)解仲裁法等法律法規(guī)相沖突的予以刪除，對已經(jīng)被前述法律吸收的條文內(nèi)容不再重復(fù)，對前述法律新規(guī)定的內(nèi)容予以適當(dāng)補(bǔ)充，整體未作大規(guī)模修改。三是保持適度的前瞻性、開放性，對于有爭議仍待司法實踐探索或者法律作出新規(guī)定但適用中分歧較大的問題暫不作規(guī)定，因為民法典頒布施行后，相關(guān)法律和司法解釋將作對應(yīng)調(diào)整，勞動爭議司法解釋一在這些法律、司法解釋頒布施行后，還將進(jìn)一步補(bǔ)充、細(xì)化、完善。四是相關(guān)單位和社會有關(guān)方面認(rèn)為目前勞動爭議相關(guān)的司法解釋紛繁復(fù)雜，建議清理修改，重新整合。這次重新修改制定勞動爭議司法解釋一，有以下重要意義：

第一

有利于人民法院正確統(tǒng)一實施勞動法律和民法典。從勞動法到勞動合同法、調(diào)解仲裁法，勞動法律不斷發(fā)展、完善，為應(yīng)對勞動爭議案件審理中出現(xiàn)的新問題、難問題，最高人民法院曾先后頒布施行4個審理勞動爭議案件的司法解釋，內(nèi)容豐富、體系龐大，跨越所謂勞動法時代和勞動合同法時代，因此也出現(xiàn)了最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱原解釋一）、《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》（以下簡稱原解釋二）相關(guān)內(nèi)容與后頒布的勞動合同法、調(diào)解仲裁法內(nèi)容不協(xié)調(diào)、不一致的情況。勞動爭議司法解釋一嚴(yán)格依照勞動法、勞動合同法、調(diào)解仲裁法以及民法典等法律制定。需要指出：一是勞動法律與民法關(guān)系問題。勞動法律屬于社會法范疇，有其特有理念和規(guī)則，民法則屬于私法范疇，民法與勞動法律對同一問題有不同規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用勞動法律有關(guān)規(guī)定。例如民法典對欺詐行為效力的規(guī)定與勞動合同法規(guī)定不同，本次解釋相關(guān)條文并未依照民法典規(guī)定作修改，而是與勞動合同法保持一致。但是勞動法律沒有規(guī)定時，民法典仍有適用余地，勞動法律中的部分概念、規(guī)則，例如主體資格、民事行為能力等，仍然要以民法典規(guī)定為基礎(chǔ)；勞動關(guān)系相關(guān)規(guī)定或者約定不得違背民法典強(qiáng)制性規(guī)定等。二是勞動法與勞動合同法、調(diào)解仲裁法關(guān)系問題。可以說，勞動法是勞動法律領(lǐng)域的基本法，勞動合同法是勞動合同領(lǐng)域的特別法，調(diào)解仲裁法是勞動爭議程序領(lǐng)域的特別法，勞動法與勞動合同法、調(diào)解仲裁法對同一問題規(guī)定不一致時，應(yīng)當(dāng)以特別法為準(zhǔn)。例如勞動法第八十二條與調(diào)解仲裁法第二十七條對仲裁時效的起算、中斷、中止等規(guī)定不一致，本次解釋制定時就將原解釋一、二中有關(guān)仲裁時效條文予以廢止，相關(guān)案件審理可以直接援引調(diào)解仲裁法第二十七條的規(guī)定。

第二

有利于構(gòu)建發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。勞動關(guān)系是現(xiàn)代社會最重要、最基本的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系之一，健康和諧的勞動關(guān)系是社會穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基石；維護(hù)勞動者合法權(quán)益，合理平衡勞動者與用人單位雙方利益，有效促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，構(gòu)建科學(xué)、和諧的勞動關(guān)系，是人民法院勞動爭議審判工作的職責(zé)和使命。據(jù)統(tǒng)計，近3年來，全國勞動爭議糾紛案件一審收案數(shù)量每年超過40萬件，且呈逐年遞增態(tài)勢。這些案件的處理，既涉及勞動者權(quán)益保護(hù)和用人單位發(fā)展，又涉及我國勞動用工、社會保障制度改革成果的落實。正因為如此，本次解釋制定中，根據(jù)勞動合同法關(guān)于勞動者權(quán)益保護(hù)的制度發(fā)展，例如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金制度等，以及新形勢下對勞動者和用人單位雙方利益的平衡，對原解釋特別是原解釋一、二有關(guān)條文作相應(yīng)修改，修改后的條文應(yīng)當(dāng)結(jié)合這一背景來理解。

第三

有利于廣大勞動者、用人單位準(zhǔn)確理解法律。按照訴訟程序進(jìn)程和勞動關(guān)系演變規(guī)律，將原解釋中的相關(guān)內(nèi)容整合歸納。勞動爭議司法解釋一原則上分為勞動爭議案件受理范圍、管轄、裁審銜接、當(dāng)事人、勞動合同的訂立、履行和變更、解除和終止、其他事項8個部分。通過歸納整合，更加有利于廣大勞動者、用人單位完整、系統(tǒng)地理解勞動法、勞動合同法、調(diào)解仲裁法等有關(guān)法律內(nèi)容，依法維權(quán)。以裁審銜接部分為例，處理勞動爭議主要依賴于調(diào)解、仲裁和訴訟3大程序，理順訴裁銜接程序是解決勞資糾紛、暢通勞資關(guān)系的主要途徑；通過對原有4個解釋中涉及裁審銜接的條文歸納整合，例如依照調(diào)解仲裁法相關(guān)規(guī)定，對先予執(zhí)行仲裁裁決的情形作了完善，進(jìn)一步規(guī)范勞動爭議糾紛案件處理程序，促進(jìn)裁審銜接。

二、關(guān)于案件管轄制度

本次司法解釋清理，對原有幾個解釋中涉及勞動爭議案件管轄的規(guī)定作了整合，在第3條、第4條、第5條中重新作出規(guī)定，涉及地域管轄、管轄權(quán)確定等方面。

第一

關(guān)于勞動爭議案件管轄的一般規(guī)定。一是關(guān)于用人單位所在地法院管轄。依據(jù)民事訴訟法關(guān)于地域管轄的基本原則，即原告就被告，勞動爭議案件應(yīng)由一方當(dāng)事人住所地人民法院管轄。用人單位住所地相對固定，且用人單位相關(guān)管理規(guī)章往往依據(jù)所在地地方性法規(guī)、規(guī)章等文件制定，因此相對于勞動者住所地，由用人單位所在地法院管轄更為適當(dāng)。二是關(guān)于合同履行地法院管轄。在用人單位所在地與合同履行地不一致的情況下，例如用人單位所在地在上海市黃浦區(qū)，合同履行地在北京市通州區(qū)，當(dāng)事人赴用人單位所在地起訴極為不便，因此勞動爭議司法解釋一第3條規(guī)定可以由合同履行地基層人民法院管轄。三是關(guān)于法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。例如調(diào)解仲裁法第四十九條規(guī)定用人單位申請撤銷終局仲裁裁決的，向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。

第二

關(guān)于雙方當(dāng)事人同時起訴的法院管轄。征求意見時有建議認(rèn)為，可以結(jié)合調(diào)解仲裁法第二十一條，規(guī)定雙方當(dāng)事人對同一仲裁裁決不服同時提起訴訟的，由該勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)所在地人民法院管轄。這一建議具有一定合理性，有利于管轄權(quán)恒定，減少裁判尺度不一引發(fā)法律適用不一致的現(xiàn)象。但是考慮到一方面以勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)所在地作為人民法院地域管轄根據(jù)，不符合原告就被告的基本規(guī)則，目前也無其他程序法就此作出明確規(guī)定；另一方面勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)層級設(shè)置與法院不完全相同，有的一個勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)管轄范圍內(nèi)可能有多個基層人民法院，在此情況下反而增加了管轄權(quán)確定的難度。因此，勞動爭議司法解釋一仍然規(guī)定“后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院”。征求意見過程中，有人認(rèn)為可以參考調(diào)解仲裁法第二十一條關(guān)于雙方當(dāng)事人分別向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁的處理，規(guī)定雙方當(dāng)事人同時向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，直接明確由合同履行地基層人民法院管轄。我們認(rèn)為交由合同履行地基層人民法院管轄是否更符合實際，或者是否有更加合適的解決辦法，可以留待立法、司法實踐繼續(xù)作探索優(yōu)化。

第三

關(guān)于勞動者和用人單位同時起訴的訴訟地位。勞動者和用人單位均不服同一仲裁裁決提起訴訟的，原解釋一、二有關(guān)規(guī)定存在沖突。原解釋一第9條規(guī)定，先起訴的為原告，后起訴的為被告，但是對被告訴訟請求一并審理；原解釋二第11條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)并案審理，雙方當(dāng)事人互為原告和被告。司法實踐中，一是因為當(dāng)事人均不服同一仲裁裁決提起訴訟的，由于起訴時間不同，負(fù)責(zé)立案審查人員可能不同，導(dǎo)致法院先后立了兩個案子；二是由于當(dāng)事人可以向用人單位所在地或者勞動合同履行地的人民法院起訴，雙方當(dāng)事人分別選擇其一的，也會產(chǎn)生不同法院分別立案的情況。因此，原解釋二第11條規(guī)定，依據(jù)民事訴訟法對前述情況實行并案審理，既能體現(xiàn)“兩便”原則，減輕當(dāng)事人訟累，防止出現(xiàn)“同案不同判”，也能解決勞動爭議案件是否存在反訴機(jī)制的理論困惑。并案審理后，雙方互為原告和被告。若一方提出撤訴申請并經(jīng)人民法院裁定準(zhǔn)許后，表明其作為原告提起的訴訟消除，其不再以原告身份參加訴訟，但是其在對方當(dāng)事人為原告所提訴訟中的被告身份沒有因撤訴而改變，因此即使一方當(dāng)事人撤訴，人民法院仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)另一方當(dāng)事人的訴訟請求對案件繼續(xù)審理。因此，本解釋制定時，將原解釋一第9條和原解釋二第11條合并，廢止前者部分內(nèi)容，保留后者。

三、關(guān)于達(dá)到法定退休年齡人員的

用工認(rèn)定

關(guān)于達(dá)到法定退休年齡人員的用工認(rèn)定問題，司法實踐中仍有爭議，勞動爭議司法解釋一第32條對此作了規(guī)定。準(zhǔn)確理解這一條，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個方面：

第一

關(guān)于與依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金人員建立的用工關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定。依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金人員再就業(yè)情況非常普遍，對于這類人員的用工關(guān)系如何定性，目前司法實踐爭議不大。依照勞動合同法第四十四條第（二）項規(guī)定，勞動者依法享受養(yǎng)老保險待遇，是勞動者與用人單位勞動合同終止的法定原因。勞動者只要享受基本養(yǎng)老保險待遇，勞動合同即終止，不宜再建立勞動關(guān)系。所以用人單位與這類人員建立的用工關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，否則違背勞動合同法規(guī)定，也違背基本養(yǎng)老保險待遇制度初衷。因此勞動爭議司法解釋一第32條第1款規(guī)定，用人單位與已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金人員發(fā)生用工爭議提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

第二

關(guān)于與達(dá)到法定退休年齡但不能享受養(yǎng)老保險待遇人員建立的用工關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定。一般情況下，享受養(yǎng)老保險待遇的人員已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，但是達(dá)到法定退休年齡不一定能夠享受養(yǎng)老保險待遇。對于用人單位與已達(dá)到法定退休年齡但是不能享受養(yǎng)老保險待遇人員的用工關(guān)系定性，實踐中存在爭議。一種意見認(rèn)為，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行勞動合同，為勞動者繳納社會保險，當(dāng)符合可以享受基本養(yǎng)老保險的條件時，用人單位可以終止勞動合同。另一種意見認(rèn)為，勞動者已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡而不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況非常復(fù)雜，可能用人單位為勞動者繳納了社會保險費，但是由于該勞動者累計繳費年限不滿15年，因此不能享受按月支付的基本養(yǎng)老保險待遇；還有的地方?jīng)]有把農(nóng)民工等人員納入基本養(yǎng)老保險覆蓋范圍，這些勞動者可能根本沒有參加基本養(yǎng)老保險。如果在這些情況下，一律禁止用人單位終止勞動合同，對其不公。勞動合同法實施條例第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。我們認(rèn)為，可以將該條規(guī)定視為勞動合同法第四十四條第（六）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。但是這并不意味著勞動關(guān)系必然自動終止。人民法院應(yīng)當(dāng)對該條規(guī)定適用情形作實質(zhì)審查，對于達(dá)到法定退休年齡，但是非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，例如前述另一種意見中出現(xiàn)的情況，可以終止勞動關(guān)系；對于達(dá)到法定退休年齡，但是因為用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不能隨意終止勞動關(guān)系。

四、關(guān)于涉港澳臺勞動關(guān)系認(rèn)定

關(guān)于涉港澳臺勞動關(guān)系認(rèn)定問題，《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》（以下簡稱原解釋四）第14條作了規(guī)定，勞動爭議司法解釋一制定過程中，根據(jù)國務(wù)院行政法規(guī)變化作了修訂。

第一

涉港澳臺勞動關(guān)系建立不再需要臺港澳人員就業(yè)證。依照原解釋四第14條規(guī)定，港澳臺居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同的，不認(rèn)定為勞動關(guān)系。2023年7月28日，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于取消一批行政許可事項的決定》（國發(fā)〔2023〕28號，以下簡稱《決定》），取消臺港澳人員在內(nèi)地的就業(yè)許可；之后，人社部印發(fā)《關(guān)于香港澳門臺灣居民在內(nèi)地（大陸）就業(yè)有關(guān)事項的通知》，規(guī)定自2023年7月28日起，港澳臺人員在內(nèi)地（大陸）就業(yè)不再需要辦理臺港澳人員就業(yè)證。據(jù)此，本解釋制定中，對原勞動爭議司法解釋四第14條作出修改，刪除前述涉及港澳臺居民內(nèi)地用工相關(guān)內(nèi)容，即通過司法解釋予以明確，港澳臺居民與內(nèi)地（大陸）用人單位建立勞動關(guān)系，不再需要辦理臺港澳人員就業(yè)證。

第二

國務(wù)院《決定》對涉港澳臺勞動關(guān)系認(rèn)定的影響。本解釋制定過程中，出現(xiàn)了“溯及論”和“分段論”兩種意見。所謂“溯及論”，是指無論港澳臺居民與用人單位簽訂勞動合同的時間在《決定》出臺前還是出臺后，只要一方起訴時間在《決定》出臺后，均不適用原解釋四第14條關(guān)于港澳臺居民就業(yè)須辦理就業(yè)證的規(guī)定。這種意見有其合理性，但是從人社部門和人民法院實踐出發(fā)，綜合考慮勞動者和用人單位權(quán)益平衡保護(hù)、同一時段勞動者權(quán)益的平等保護(hù)、相關(guān)問題屬于特殊階段司法實踐問題等因素，我們認(rèn)為“分段論”更符合實踐情況，更具操作性和穩(wěn)妥性，也更符合司法解釋時效規(guī)定的總體邏輯。勞動者未辦理臺港澳人員就業(yè)證的，以《決定》施行日期（2023年7月28日）為時間節(jié)點分段，對于《決定》施行以前建立的用工關(guān)系，不宜認(rèn)定為勞動關(guān)系，可以認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系；對于《決定》施行以后（含當(dāng)日）建立的用工關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，受勞動法律保護(hù)。

五、關(guān)于勞動合同期滿后權(quán)利義務(wù)

的確定

關(guān)于勞動合同期滿后權(quán)利義務(wù)的確定問題，雖然勞動爭議司法解釋一第34條對原解釋一第16條未作修改，但是應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動合同法、勞動合同法實施條例等相關(guān)規(guī)定作出準(zhǔn)確理解。

第一

對“視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同”中“原條件”的理解。勞動合同期滿，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，但是勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。實踐中，對原條件如何把握，是否包括原勞動合同約定的履行期限，存在爭議。我們認(rèn)為，本條規(guī)定的原條件，是指原勞動合同中除勞動合同期限以外的其他權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，包括勞動時間、工資報酬、獎金、福利待遇等，“以原條件繼續(xù)履行”是指上述問題參照原勞動合同的約定執(zhí)行。關(guān)于勞動合同履行期限的約定，屬于雙方對勞動合同持續(xù)時間的合意，這種合意很難通過默示行為來推定，與可以通過工資報酬的支付、接受行為來推定雙方對工資報酬的合意不同，因此不宜以勞資雙方的履行默示來認(rèn)定原勞動合同約定的期限就是雙方合意，而需要根據(jù)當(dāng)事人明示意思表示來確定。如果雙方就繼續(xù)履行的期限未協(xié)商或者協(xié)商不成，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動合同法等法律法規(guī)來認(rèn)定。

第二

視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同的，不能免除用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂書面勞動合同的法定責(zé)任。一般情況下，為使勞動者對原勞動合同到期后是否續(xù)訂有合理預(yù)期，以便提前準(zhǔn)備再就業(yè)等，用人單位應(yīng)當(dāng)基于誠實信用原則在原合同到期前的合理期間內(nèi)通知勞動者，協(xié)商辦理終止或者續(xù)訂勞動合同事宜。如果用人單位按時履行相關(guān)附隨義務(wù)，就不會出現(xiàn)視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同的情況。如果用人單位未履行上述附隨義務(wù)，用工關(guān)系繼續(xù)的，用人單位對原勞動合同期滿和繼續(xù)用工的法律后果均有預(yù)期，原勞動合同期滿之日，即是用人單位應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同之日和承擔(dān)未續(xù)訂法律后果之日。依照勞動合同法第十條、第十四條第三款、第八十二條和勞動合同法實施條例第六條規(guī)定，勞動合同期滿后，用人單位未與勞動者續(xù)訂書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定向勞動者每月支付2倍工資，并補(bǔ)訂書面勞動合同；如果經(jīng)用人單位書面通知，勞動者不與用人單位續(xù)訂勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，依照有關(guān)規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。用人單位自勞動合同期滿之日起滿1年不與勞動者續(xù)訂書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第三

關(guān)于“一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持”的理解。本條款內(nèi)容并非賦予用人單位任意終止權(quán)。勞動合同期滿1年內(nèi)，為平衡勞動者和用人單位的利益，用人單位不愿與勞動者續(xù)訂書面勞動合同，提出終止勞動關(guān)系的，視為符合勞動合同法第四十四條第（一）項規(guī)定的終止情形，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十六條第（五）項的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，不以違法終止勞動關(guān)系論。

第四

關(guān)于第二款的理解。符合勞動合同法第十四條規(guī)定的訂立無固定期限勞動合同情形，用人單位不與勞動者訂立的，視為雙方已經(jīng)依照原勞動合同確定的權(quán)利義務(wù)建立無固定期限勞動合同關(guān)系，并且依照勞動合同法第八十二條第二款等規(guī)定支付2倍工資。符合勞動合同法第十四條第二款規(guī)定情形的，勞動者有權(quán)選擇續(xù)訂、訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同，用人單位無權(quán)作此選擇，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法終止等相關(guān)責(zé)任。

六、關(guān)于勞動合同無效的處理

勞動爭議司法解釋一第41條對勞動合同被確認(rèn)無效后，用人單位如何承擔(dān)責(zé)任作了系統(tǒng)規(guī)定，準(zhǔn)確理解應(yīng)注意3個方面。

第一

關(guān)于勞動報酬。勞動合同被確認(rèn)無效后，勞動者已經(jīng)付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動報酬；勞動報酬支付標(biāo)準(zhǔn)依照勞動合同法第二十八條確定。勞動合同明確約定了勞動報酬數(shù)額，且不違反法律、法規(guī)和國家規(guī)定的，雖然勞動合同被確認(rèn)全部無效或者部分無效，用人單位仍可以參照勞動合同約定支付勞動報酬；勞動合同沒有約定勞動報酬，但是用人單位支付了勞動報酬，且符合法律、法規(guī)和國家規(guī)定的，該勞動報酬數(shù)額有效；用人單位沒有支付勞動報酬或者實際支付報酬不符合法律、法規(guī)和國家規(guī)定的，報酬數(shù)額可以參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。相同崗位，即勞動者從事工種相同，提供勞動相同；相似崗位，指勞動者從事工種不同，提供勞動性質(zhì)不同，但是在本單位所處位置、發(fā)揮作用相同。

第二

關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動合同法第二十六條第一款規(guī)定了勞動合同無效的3種情形；依照勞動合同法第三十八條第一款第（五）項規(guī)定，由于用人單位存在前述3種情形致使勞動合同無效的，勞動者獲得單方解除權(quán)；在上述情形下，依照勞動合同法第四十六條第（一）項規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依照第四十七條規(guī)定的計算標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，本條第一款規(guī)定，勞動合同被確認(rèn)無效，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第四十六條、第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

第三

關(guān)于經(jīng)濟(jì)損失賠償。依照勞動法第九十七條、勞動合同法第八十六條規(guī)定，由于用人單位原因訂立無效勞動合同，給勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟(jì)損失，本條第二款對此作了明確規(guī)定。該款規(guī)定的損害賠償責(zé)任系過錯責(zé)任，賠償損失應(yīng)當(dāng)以實際損失為限，不同于懲罰性賠償。

七、關(guān)于口頭變更勞動合同的效力規(guī)則

司法實踐中，如何理解口頭變更勞動合同的效力規(guī)則存在爭議，勞動爭議司法解釋一第43條對此作了進(jìn)一步明確。

第一

關(guān)于“應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的理解。勞動合同法第三十五條規(guī)定，變更勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。此條規(guī)定既是簽訂書面勞動合同原則的延伸，也是為了預(yù)防因?qū)ψ兏马椑斫獠幻鞫l(fā)生爭議。對于是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)口頭或者事實變更勞動合同的法律效力，目前已有共識。勞動合同法第三十五條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)”，應(yīng)理解為管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范，當(dāng)事人未采取書面變更形式不能認(rèn)為其違反了強(qiáng)制性規(guī)范，只要變更后的合同內(nèi)容不違法且經(jīng)過一定期間勞動者未提異議，就應(yīng)當(dāng)肯定這種變更行為的效力。主要是考慮到勞動合同變更采取口頭形式符合我國用人單位生產(chǎn)經(jīng)營管理現(xiàn)狀，在簽訂了書面勞動合同的情況下，對于那些通過口頭變更后履行了較長時間的勞動合同，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力，防止一直處于懸而未決的事實狀態(tài)。

第二

關(guān)于“用人單位與勞動者協(xié)商一致”的理解。依照勞動合同法第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。口頭變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)建立在勞資雙方合意前提下，這種合意可以是明示的，也可以是默示的，即通過當(dāng)事人連續(xù)的實際履行行為表現(xiàn)出來。需要注意的是，不能把沉默當(dāng)成默示，依照民法典第一百四十條規(guī)定，沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時，才可以視為意思表示。原解釋四第11條未強(qiáng)調(diào)變更需協(xié)商一致這個前提，導(dǎo)致司法實踐中形成一種誤解，認(rèn)為只要實際履行變更的勞動合同超過1個月，就認(rèn)定變更有效，而不論變更是否經(jīng)過雙方協(xié)商一致。例如用人單位在沒有明確告知勞動者的情況下單方降薪，并按照降薪后的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放超過1個月的工資，勞動者以不知情或者不同意為由請求用人單位補(bǔ)足工資差額，此時用人單位抗辯稱勞動者對降薪未提異議，工資標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)通過實際履行的方式作變更。這種觀點忽略了本條的適用前提是雙方就變更勞動合同已經(jīng)協(xié)商一致，如果僅是勞動者對降薪未持異議，實際上勞動者是對降薪保持消極沉默，用人單位沒有證據(jù)證明其與勞動者就降薪進(jìn)行協(xié)商的，這種沉默并不構(gòu)成民法典第一百四十條規(guī)定的意思表示，不能視為雙方就變更勞動合同已經(jīng)協(xié)商一致。

第三

準(zhǔn)確把握勞動爭議司法解釋一第43條規(guī)定的內(nèi)容。為與勞動合同法第二十六條和民法典第一百五十三條規(guī)定保持一致，勞動爭議司法解釋一第43條除增加“用人單位與勞動者協(xié)商一致”條件外，還將“不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗”修改為“不違反法律、行政法規(guī)以及公序良俗”。因此，應(yīng)當(dāng)從4個方面理解本條內(nèi)容：一是用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同；二是協(xié)商一致可以是明示，也可以是默示；三是默示判斷標(biāo)準(zhǔn)是變更的勞動合同已經(jīng)實際履行超過一個月；四是變更后的勞動合同內(nèi)容合法，不違反法律、行政法規(guī)以及公序良俗。

八、關(guān)于加付賠償金的理解

勞動爭議司法解釋一第45條就加付賠償金問題作了規(guī)定。如何理解這一規(guī)定？其與勞動合同法第八十七條規(guī)定的二倍賠償金適用有何不同？

第一

將加付賠償金案件納入勞動爭議案件受案范圍的考量。對于加付賠償金案件是否納入勞動爭議處理程序，本解釋制定過程中有不同意見，司法實踐中也有爭議。一種意見認(rèn)為，依照勞動合同法第八十五條規(guī)定，用人單位存在該條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)由勞動行政部門責(zé)令用人單位支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，逾期不支付的，責(zé)令用人單位支付一定比例的賠償金。因此責(zé)令加付賠償金是勞動行政部門的職責(zé)，不屬于人民法院主管范圍，建議刪除原解釋一第15條有關(guān)規(guī)定。另一種意見認(rèn)為，勞動者往往在勞動關(guān)系中處于弱勢，用人單位存在勞動合同法第八十五條或者第三十八條規(guī)定情形時，表面上是勞動者可以獲得單方解除權(quán)，實質(zhì)上可能是勞動者迫于前述情形提出解除合同，用人單位借此規(guī)避由其解除合同的相關(guān)責(zé)任。這種情況下，僅通過勞動者向勞動行政部門檢舉等，由勞動行政部門責(zé)令用人單位承擔(dān)相應(yīng)支付責(zé)任，保障力度不夠，應(yīng)當(dāng)賦予勞動者請求司法保護(hù)并獲得強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。勞動爭議司法解釋一原則上采納了第二種意見，保留原解釋一第15條有關(guān)規(guī)定，并在第1條中明確賦予勞動者就加付賠償金案件依法提起訴訟的權(quán)利。至于是否要求勞動者提供經(jīng)勞動行政部門先行處理的證據(jù)，將勞動爭議處理程序作為一種補(bǔ)充救濟(jì)手段，從貫徹落實勞動合同法第八十五條的立法原意來看，司法實踐中還可以繼續(xù)探索優(yōu)化。

第二

對勞動爭議司法解釋一第45條的理解。本條解釋與勞動者單方解除勞動合同的權(quán)利密切相關(guān)。依照勞動合同法第三十八條規(guī)定，用人單位具有本條所列5種情形時，勞動者可以獲得單方解除權(quán)；在該5種情形下，勞動者被迫提出解除勞動合同的可能性大，此時用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如果未按時支付的，參照勞動合同法第八十五條規(guī)定按應(yīng)付金額50％以上100％以下標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。具體案件中確定具體標(biāo)準(zhǔn)時，要因時制宜，不能追求懲罰過度，否則于用人單位不公平。應(yīng)當(dāng)著重考慮以下因素：一是用人單位違法行為嚴(yán)重性及過錯程度；二是勞動者因用人單位違法行為所受損害大小；三是用人單位因違法行為獲利情況；四是用人單位接受其他處罰情況。

第三

勞動爭議司法解釋一第45條關(guān)于加付賠償金規(guī)定與勞動合同法第八十七條關(guān)于二倍賠償金規(guī)定的區(qū)別。如前所述，前者是勞動者受迫提出解除勞動合同，符合有關(guān)條件時，應(yīng)當(dāng)加付的賠償金；如果用人單位按時支付勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，就不再加付賠償金；另外，在勞動爭議司法解釋一第45條規(guī)定的5種情形下，勞動者解除勞動合同符合勞動合同法第三十八條規(guī)定，屬于合法解除，作為解除方的勞動者不承擔(dān)責(zé)任。對于后者，依據(jù)勞動合同法第八十七條規(guī)定，用人單位違反勞動合同法等法律規(guī)定，解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十七條規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付賠償金；根據(jù)勞動合同法實施條例第二十五條規(guī)定，用人單位依照勞動合同法第八十七條規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；相對于前者，后者是用人單位違法解除或者終止勞動合同，作為解除方的用人單位需要承擔(dān)責(zé)任。因此，二者區(qū)別明顯，不能混同。