廣東廣州，女子章女士與男子惠某交往相處時竟發現惠某還有家室，章女士明確提出分手，惠某騷擾糾纏，最后翻墻入室與章女士發生關系。女子報警，警方確認DNA鑒定后立案，但檢察院卻認為惠某實施性侵時不具有強奸的主觀故意，隨即以證據不足不批捕，釋放了惠某。

不具有強奸的主觀故意，難道這是“過失強奸”？檢察院的回復不可思議。

警方系以DNA鑒定為根據，以強奸罪立案調查，也就是說DNA鑒定的意見顯示章女士確實與惠某發生了性關系，至少這一事實是存在的。事實存在，則需要參照《刑法》對強奸罪的規定進行比對，看是否符合強奸罪的入罪標準即可。

《刑法》明確規定了強奸罪的入罪標準：行為人違反法條規定內容，違背婦女意愿，采用暴力、威脅、傷害或其他手段，強迫婦女進行性行為，即構成強奸罪。

不難看出，有了既定事實，判斷是否構成強奸罪，關鍵在于是否違背婦女意愿。

但認定入罪的過程是復雜的，除了要有證據加以支撐，還要判斷在案件中是否存在“半推半就”的情形?！鞍胪瓢刖汀钡恼J定，是基于證據之上的事實認定，可以有效解決是誰在撒謊的問題。

本案中，檢察院以惠某不具有強奸的主觀故意不批捕是否合適？過失強奸到底真的是否存在？本案有無存在“半推半就”的可能？下面我們結合該案進行分析。

案情

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2006年，時年才二十來歲的章女士從湖北到了廣州務工，期間認識了廣州本地人惠某。章女士長相甜美，惠某就對其開展追求，經過努力，惠某獲得章女士放心，二人成為男女朋友。

當年惠某已三十多歲，起初章女士一直以為惠某單身，可萬萬沒想到，惠某隱藏太深，直到2023年，惠某妻子找到章女士，要求其為了惠某的孩子遠離惠某。此時的章女士才幡然醒悟自己被欺騙，隨即向惠某提出分手。

可分手后的惠某并不死心，章女士稱自己一直被惠某糾纏，章女士換了幾個居住地，甚至結婚后，惠某一直對其騷擾，令其不安。

2023年3月14日，惠某瞧準機會，翻墻進入章女士住所，性侵了章女士。據章女士稱，其住所系廣州較為偏僻的民居，院落圍墻較矮，惠某翻墻而入，當晚她身穿睡衣，面對高大的惠某，其一直保護自己身體，并稱自己丈夫即將返回以此嚇?；菽?，可惠某并未被嚇唬住，其用手不斷推搡章女士。期間，章女士錘打惠某反抗，可力敵不過惠某，被惠某劃傷手臂，最終，惠某摁住其發生了關系。

惠某得逞后離去，當天章女士選擇了報警，警方對現場提取的DNA和章女士體內提取的DNA，與惠某的DNA進行了比對，最終鑒定意見顯示，章女士下體拭子及內褲檢出混合基因型，并檢出人精斑。隨后警方根據DNA以強奸罪進行了立案。

2023年3月18日，也就是案發后的第4天，章女士稱，檢察院以惠某主觀上不具有強奸故意，告知章女士不予立案。

聽到此結果，章女士不服申請復議，其認為，惠某肯定是具有強奸的主觀故意的，至少在惠某與其的微信聊天記錄上顯示，案發前惠某直言要性侵章女士，得逞后，惠某還發朋友圈悔罪但表示其并不后悔。因此章女士認為檢察院作出的決定錯誤。

非主觀意識強奸是什么意思？

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刑事犯罪主要分三種情況，一是故意犯罪，二是過失犯罪，三是意外事件。

故意犯罪是行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生所構成的犯罪。

過失犯罪是應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的。

意外事件不必多言，即為人為不可控的事件。

非主觀意識強奸，實際上就是說不具有強奸的故意，俗稱“過失強奸”。

過失強奸存不存在？又是否能夠按照強奸罪定罪處罰？

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關于過失強奸的問題，我們通過羅翔老師杜撰的案例進行分析：

張三娶了雙胞胎孿生姐姐，此孿生姐妹長得一模一樣，甚至爹媽都難以分清。某晚上小姨子到姐姐家中吃飯，期間二人喝了紅酒，姐姐醉后自己先行回房間睡覺，小姨子躺在沙發上也模模糊糊睡下了。碰巧的是，張三出差半夜提前回來，張三想給老婆驚喜，在回來前并未向老婆說起。回到家的張三，見沙發上的小姨子，以為是老婆，于是上下其手，而小姨子酣睡以為做夢，過了幾分鐘，小姨子才察覺到不對，大聲呼喊。但是木已成舟。

按照《刑法》的規定，張三的行為符合強奸罪構成要件，違背了小姨子的意愿，利用小姨子熟睡之際，發生了關系。但是張三在主觀上并未有任何強奸故意的，按照正常人的想法，家中只會有老婆在沙發上躺著，不可能考慮到因為老婆有孿生妹妹而就認為是妹妹，此處畢竟是張三家，因此，張三屬于“過失”進行了“強奸”。

但是，強奸罪只能是故意犯罪，也就是明知婦女不愿意或者沒有表示不愿意的能力，還不管不顧，長驅直入的犯罪屬于故意。本案中，站在一般人角度，張三是無法判斷沙發上會躺著小姨子的，因此是不會被追究刑事責任的，但是如果本案中小姨子醒后第一時間報警，張三依舊要構成犯罪。

綜上，根本不存在過失強奸，不具有強奸的故意案件，要么屬于“半推半就”，要么就如本案中小姨子熟睡沒有反抗的情形。

不具有強奸故意，考慮“半推半就”尤為重要

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過失強奸在法律上是說不通的，強奸罪必須是故意而為之，如果認定過失強奸存在，就會使法律變得很奇怪。但是又存在不具有強奸故意而發生性關系的事實，女方要報警，男方要辯解，此時就不得不考慮“半推半就”認定了?！鞍胪瓢刖汀笔腔谧C據之上的事實認定，可以有效解決是誰在撒謊的問題。

“半推半就”的闡述最早見于1984年頒布《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》。

原文如下：

“有的婦女與人通奸，一旦翻臉，關系惡化，或者事情暴露后，怕丟面子，或者為推卸責任、嫁禍于人等情況，把通奸說成強奸的，可以視為半推半就，如果屬于半推半就，一般不宜按強奸罪處罰。”

注意，該解答已經廢止，但是在司法實踐中依舊用到其中的理論。

為何沿用該理論，原因很簡單，“性”的問題在現實中就是一種很隱蔽的不可談的問題，發生的場合、地點具有封閉性，無第三人可知，因此，是否違背婦女意愿不可單憑婦女一方判斷，也就是說存在涇渭分明的情況，這就是所謂的“半推半就”的情形。

總的來說，“半推半就”的認定，就能很好地解決并判斷女方是否無理取鬧的問題，也可排除男方認為自己沒有強奸故意，而是女方自愿行為，從而辯解己方無罪的問題。也就是說，在強奸案中，如果男方提到自己不具有強奸故意，就要考慮“半推半就”的問題了。

司法實踐中，男方認為自己沒有強奸故意，系女方自愿，此時如何認定“半推半就”？

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司法實踐對“半推半就”的認定，實質上是對是否違背婦女意志的認定。

具體從以下幾個步驟進行：

案發前，被害人對性認知的能力，包括自身年齡狀況、精神、神志情況，男、女雙方認識過程等因素。

案發中，被害人的反抗能力有無，比如犯罪嫌疑人是否采用暴力、脅迫或者與其他手段的程度大小，婦女對所處環境是否自愿前往、婦女自身身體狀況、有無受傷、發生關系有無呼救等。

案發后，需要判斷婦女有無做出明確拒絕的客觀原因，綜合考慮當時的環境，行為人與婦女是否系一時興起等因素。

具體到本案，惠某是否真無強奸故意，而系章女士自愿？

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本案的核心問題是，惠某是否采用暴力、脅迫或者其他具有相當性的手段，是否違背章女士意愿，與之發生關系。

因此，需要綜合考慮惠某、章女士案發前二人的關系，案發時彼此的印象態度，過程有無使用暴力，章女士有無呼救受傷等，案發后章女士的態度如何，有無第一時間報警等等，全面進行審查和分析，進而判斷惠某的行為是否違背章女士的意愿。

案發前：章女士雖然2006年就和惠某認識，而且成為了男女朋友，但是不代表男女朋友就可以肆意妄為不構成強奸罪，《刑法》都未將“丈夫”排除強奸罪的主體，何況男女朋友關系呢。章女士得知惠某已婚后選擇分手，但惠某依舊糾纏不休，對于惠某的跟蹤，章女士是持反對、厭惡態度的，并未主動找惠某而系惠某通過搜索查詢到其住所，不斷跟蹤。

案發時：惠某系翻墻闖入，此時案發地點系章女士租的民宅家中，面對人高馬大的惠某，即使章女士呼救，亦無效果。但是章女士身上有明顯傷痕，結合警方的鑒定意見報告，顯然在當時章女士進行過反抗。

案發后：當天章女士選擇了報警，而且警方立即從其身上提取樣本和現場樣本與惠某DNAj進行對比，并得出結論后以強奸罪立案。且惠某在事發后的朋友圈向章女士表達歉意，并坦言發生關系系其計劃之中的事情，稱其事后不后悔。

綜上，顯然，在本案中，章女士對惠某強行與自己發生性關系是持反對態度的，而且根據惠某的微信聊天記錄顯示，其已早有強奸罪的故意，并且最終付諸于行動，DNA鑒定，口供以及惠某的聊天記錄，已然能夠證明惠某對章女士進行了性侵，惠某的行為涉嫌強奸罪。從這一點上講，惠某很難脫罪。

感悟

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非主觀故意強奸的案件不可能存在，要么是章女士杜撰了檢察院的話語，實際上檢察院僅僅以證據不足不予批捕，因此章女士也可能存在狡辯，因此無論如何，整個案件即使進入到審判階段，依舊需要從是否存在“半推半就”進行認定，方可公正。

女方與前男友分手后，盡量遠離前男友，而不得糾纏不清；如前男友騷擾威脅，女方應第一時間報警，請求警方對前男友治安處罰；如遭遇性侵，女方應保護好案發現場、保留好相關證據，盡早做DNA鑒定，以及保存相關聊天記錄，而且應及時報警，由警方立案偵辦。

參考資料：

1.華商連線《分手后女子稱遭前男友入室性侵，案發后對方發微信求諒解，公安立案檢察院不予批捕，婦聯介入幫忙維權》；

2.鄭旺佳《“半推半就”式強奸的司法實踐認定標準》；

3.老王談法《過失“強奸”，構成犯罪嗎？》。

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