【作者簡介】謝鴻飛，中國法學會民法學研究會副會長，中國社會科學院大學博士生導師。

一、

導言

每到畢業季，朋友圈的一大看點是對畢業生論文的各種吐槽和導師的自嘲，寫作不認真和不知道如何寫似乎是最大的兩個問題。本人在寫作過程中，對論文寫作這個系統作業中的很多問題也感到困惑。比如，對畢業論文最難的問題——主題的選擇，往往感覺難以判斷：“日本民法中的滌除權”、“農村宅基地使用權的流轉”是不是合適的畢業論文題目？又如，對某個通說應否引注說明，引注誰的著述？

2023年初，蒙渠濤師厚愛，獲贈《民法研究指引：專業論文撰寫必攜》一書。它以法學論文初習者為預想讀者，成書的動機是，學徒式的、牧歌式的師徒關系“早已經成為過去”，師生反復交流、溝通畢業論文已不現實，依循法學寫作指南就成為不二之選。正如渠濤師在“代譯者序”中指出，本書成稿于2000年，作者大村敦志、道垣內弘人、森田宏樹、山本敬三彼時均為年富力強、“嚴于待文”的成功學者，他們無私奉獻了在論文寫作中“領悟到的、有共通性的經驗的總結，其全面性和權威性不容置疑。”譯者徐浩、朱曄、其木提、周江洪、解亙均為熟諳日語的學界中堅力量。本人初讀后，感覺它誠意滿滿，非常貼心，隨即推薦給研究生。因作者均為民法學者，本書以民法學為對象，但其所述方法完全可適用于其他部門法學。

2023年，靜心寫作的時間較多，為解決寫作中的一些迷惑問題，不時翻閱細讀本書，受益匪淺，并有些細碎的思考。

二、

寫作方法論是否可能

法學論文分析人類社會和行為領域的公共議題，但同時必須承認，法學寫作多少存在個體性。本書也將法學寫作與烹飪類比：食材即使完全相同，做法不同，菜品也將迥異，即或同一菜品，也必然滋味各異。作者也意識到，“文無定法”，研究對象、目的和材料的差異決定了法學論文不可能存在唯一的、定型化的寫作方法；任何一本寫作方法論的作品，都可能備受“不能論、有害論、無用論”的質疑。另一個可能的詰難是，寫作技能是波蘭尼所稱的“默會知識”，是作者在長期寫作中體悟的經驗，難以甚至無法言說，即使勉力為之，其效果可能也入菜譜中的“白糖適量”一般，因難以把握而沒什么價值。

法學寫作方法是多元主義，但并非無政府主義，因為法學論文的目的是尋求共識，法學從業者作為學術共同體，對法學論文“冥冥中公認的一種理念上的型”。論文寫作方法是繩墨和規矩，決定了論文的風格和樣式。特定方法固然構成對寫作自由的限制，但它保障了同行的順暢交流，有效避免了寫作失敗，如同嚴格的詩歌格律使文字朗朗上口，菜譜確保了菜的底限品質。方法論無政府主義的法學論文將帶來的兩大問題：一是同行無法找到任何評價基準，無法與作者交流；二是容易讓作者產生創新幻覺，動輒就以為有驚天動地的創見。而正如本書指出，不以扎實的材料和論證為基礎的“我認為”，所謂的新穎性“其實很多時候僅僅是因為作者學習不足而產生的誤解而已”。

以恰當的方式總結和表達法學論文寫作方法論，并非不可能，本書即為明證。它以文學化的方式高度凝練了法學論文寫作的“魂”“型”“體”“技”“響”五種方法或元素，涉及論文寫作全過程。同時，它通過鮮明的例示，細致和耐心地解釋了何以某種寫法是錯誤的，而某些寫法值得借鑒。這種宏觀微觀同置、抽象與具體并重的寫作方法，更能立體地呈現法學論文寫作中必須關注的問題。作者都經歷過從寫作菜鳥到大咖的艱辛過程，書中對年輕學人的期待和關懷隨處可見。本人印象最深刻的是一個溫馨提示：在向學界大咖寄送雜志論文的抽印本時，在函件中寫“免復”，多少有些唐突，因為它為對方設定了回復義務，“大人物可以這樣說，但你不可以。”

美國法學界有關論文寫作的文獻可謂汗牛充棟。綜合類作品，如加納（Bryan A. Garner）的《紅皮書：法律文體手冊》（The Redbook: A Manual on Legal Style，2006）、奧爾森的（Kent C. Olson）《法律研究原則》（Principles of Legal Research，2009）、巴爾坎（Steven M. Barkan）等人的《法律研究基礎》（Fundamentals of Legal Research）、昆茲（Christina L. Kunz）等人的《法律研究過程》（The Process of Legal Research）、奧斯貝克（Mark K. Osbeck）的《無瑕疵研究》（Impeccable Research: A Concise Guide to Mastering Legal Research Skills，2010）等。此外還有詳細的引注指南，如大名鼎鼎的《藍皮書：統一的引注系統》（The Bluebook: A Uniform System of Citation，2010）以及對指南的指南，如巴里斯（Linda J. Barris）的《理解并掌握藍皮書：法科生和實踐者指南》（Understanding and Mastering The Bluebook: A Guide for Students and Practitioners，2010）等，此外，很多法學雜志也刊發相關的論文，如米克爾（Heather Meeker）有關選題的《追蹤黃金話題：法律研究論文的定位和選題指南》（Stalking the Golden Topic: A Guide to Locating and Selecting Topics for Legal Research Papers）等。

近年來，這一領域也為我國法學家關注，并涌現了一些出色的作品。如梁慧星老師的《法學學位論文寫作方法》、何海波老師的《法學論文寫作》和閻天老師的《法意文心：法學寫作思維六講》等。但整體上，這一領域還值得更多關注，以推動我國法學論文寫作的規范化。

三、

法學論文寫作三個基本問題

（一）為誰寫作？

在寫作任何論文之前，作者必須設定未來的讀者，正如本書假定的讀者是研究生。本人在指導研究生論文的過程中的一個體會是，很多學生不知道論文的潛在讀者是誰，對任何一個主題，都從基本概念、法律性質、歷史沿革說起，相當接近于教材甚至普法讀物的風格。其實，法學論文受同行的專業評價，它的假定讀者應是同行，既然如此，論文完全無需從ABC說起。

當然，法學論文依據其主題和研究目的，也應細化區分潛在的同行，如介紹型論文的讀者多為理論家，應用型論文的讀者則多為實務家，而更多論文的讀者則兼容兩者。

（二）寫什么？

論文選題是論文成敗的關鍵?！吨型夥▽W》2000年第1期發表了劉南平先生的《法學博士論文的“骨髓”和“皮囊”——兼論我國法學研究之流弊》，對法學界造成了很大的震動，什么是一個合格的、合適的論文主題，迄今依然沒完全解決。

本書的“魂”和“響”兩部分均涉及這一問題。選題的底限要求是新穎性，即只有在批判性討論既有知識，確定可以獲得有價值的觀點后，才能決斷。主題的恰當范圍取決于本國的研究現狀。本書也指出，在法律體系建立后，解釋論也容有多種，如以原理、制度、規則和案例為指向三種解釋論，分別代表了宏觀、中觀和微觀三個層次。

在法教義學體系較為成熟后，選題包括“舊瓶裝新酒”、“新瓶裝舊酒”和“新瓶裝新酒”三種類型。第一種為對傳統理論的批判性反思，其目的是修改、限定或推翻陳說，難度最大，心力耗費最多；第二種是運用既有理論分析社會新現象，多涉及選擇既有理論時的技術邏輯和價值權衡；第三種是在傳統理論無力解釋和涵攝社會現象時，另起爐灶建構新理論，這需要相當大的理論勇氣和深厚的理論積淀。本書指出了一個饒有趣味的選題現象，或可稱為“分久必合、合久必分”。前者通過一元化的理論統合多個理論、制度或規則（如基于不同請求權基礎的返還、風險分擔與合同解除），后者將本來統一的理論區分為不同類型（如多數人之債的形態等）。

比較流行的選題方法是以“填補漏洞”為名，選擇一國學界沒有研究的外國法主題（如某個不發達國家的抵銷制度），或者某個領域可以用現行法解釋的新現象。這些選題都并不具有太大價值。恰當的選題必然以熟讀文獻為基礎，能讓作者站在巨人的肩膀上使學科獲得實質知識增量，即使是一點點。正如本書援引的我妻榮教授的感慨：“論文動手寫了，才發現疑問一個一個不斷出現。于是帶著疑問再去品味鳩山先生和末弘先生的著作，經常發現相關問題已經得到了一定的解決，敬佩之情油然而生。登頂前輩學者構筑起來的學問之塔，百尺竿頭，只要能夠前進一步，作為學徒的任務就算完成了……”

在選題尤其是第一篇論文的選題時，“響”是不能不考慮的。按照目前我國民法學論文他引的經驗，討論時代的實踐問題即熱點問題，往往會產生較大影響力。理論功底扎實、充滿反思精神的作者，可以嘗試翻新學科的基礎理論。

（三）怎么寫？

本書最大的貢獻在于詳盡闡釋了論文應怎么寫。首先，它提煉了論文的“型”。這是不太容易把握的概念，簡單地說，它要求論文“像”一篇論文，論文的文體、論證都應如此。本書認為，法學論文的主體內容包括介紹和考察，前者介紹信息，后者評價信息。依據論文的研究目的和材料，論文可分為不同的固定“型”，如“法+外國法+現在”型、“法+外國法+過去（+現在）”型等。但遵守“型”并不意味著論文的結構設計可一勞永逸。國內法學論文以往流行的“大陸法——英美法——中國法”的三段論結構，雖然看似工整，但往往流于材料堆砌，最后淪為類似機器人論文。

本書在“體”這一部分更為詳細地總結了法學論文的寫作方法。它推薦緒論、本論和結論的清晰結構，并闡述了每一部分應如何具體安排內容。如緒論部分必然要闡明論文的主題很重要、既有研究不充分和論文的研究思路。論文應說明材料的選擇及其理由、分析視角的設定。對法律繼受國而言，最好選擇法律來源國的材料；在運用外國法資料時，應有效區分“書本法”和“行動法”；比較法應運用功能比較方法，即以法律問題為導向而非以概念為導向。在閱讀文獻時，應關注作者得出結論的實質理由，尤其是對持同一觀點的作品，應明辨其論證理由。為深入理解作者的某個觀點，可參閱其與論文有關的其他作品。任何結論都必須經過論證，結論須通過“使用一定的方法、分析手中的素材，能夠論證什么”來確定其邊界。

本書也提及論文的語言表達，并以較多語法案例說明。較為公認的法學論文風格是簡潔，尤其是部門法學論文。懷迪克在《法律人簡明英語》（Plain English for Lawyers）一書中指出，“好的法律寫作應使用簡明英語。”卡多佐在Palsgraf v. Long Island Railroad Co. 這一名案中，很清晰簡潔地概括了復雜的爭訟事件：“原告買了去洛克威海灘的車票，站在被告鐵路公司的站臺上。一列火車停在車站，準備前往下一站。火車開動后，兩個人跑來抓住了火車……一個人拿著一個包裹，跳上了車，搖搖晃晃，像要摔倒，車門口的一名乘警扶他進車，站臺上的一名警察從后面推他，使包裹落在鐵軌上……”但為了說服別人，法學論文往往使用很多修辭手法。同樣以卡多佐為例。他在《司法過程的性質》一書中說：“一個法官的工作，在一種意義上將千古流傳，而在另一種意義上又如白駒過隙。那些好的將千古流傳，而那些錯誤的則可以肯定會死去。好的得以保留并成為基礎，在其之上將建成新的結構?！保ㄌK力譯文）這與其判詞的風格完全不同。

值得注意的是，可能因為大量援用國外文獻，法學論文的表達歐化現象非常突出。正如余光中先生指出，“作出”和“進行”是最流行的功能動詞，“幾乎要吃掉一半的正規動詞”，這是法學論文表達尤其要克服的弊病。

四、

從法學論文到法律文書的寫作

在法學院的教育體系中，法學論文固然重要，但畢竟大多數法律人都不可能以學術為業，而將從事法律實踐。在法律實踐中，法律文書寫作是至關重要的技能。目前，我國很多法學院設有法律文書寫作課程，但其地位還無法與其他專業法律課程比肩。

這種尷尬可謂全球性的。以美國為例。美國大學法學院開設法律寫作課程，源于蘭德爾（Langdell）執掌哈佛大學法學院時期。當時學生成立了Pow Wow俱樂部，訓練訴狀撰寫、法律摘要等技能。1938年，芝加哥大學為一年級法科生設置法律寫作和研究課程，以期將案例分析、法律寫作和法律研究融為一體。1947年，法律寫作被美國法學院協會正式認定為法學院的一門課程，很大程度上是為了彌補二戰后法科生語法和寫作能力的欠缺。到1950年，40多所法學院開設了法律寫作入門課程。但法律寫作課程一直不受重視，授課老師的地位也不高。2001年，美國律師協會要求法學院至少在第一學年后應增強法律寫作培訓。此后，法律寫作課程的地位有一定程度提高。

法律文書寫作和法學論文寫作存在很多共性，比如案例分析類論文與法律文書非常類似，不過因為預設讀者的不同而存在風格和材料的差異而已?？紤]到法律寫作在法律實踐中的重要意義，法學院將其作為一門重要課程，更多法律人投入到這一領域，分享自己的寫作經驗，其重要性都不言而喻。

尼采嘗言：“一切文字，吾但愛以血書者?！痹诂F代法學產品的生產體制中，法律寫作以冷峻的理性分析見長，除法哲學等個別領域，警語式的表達、詩性文字都難為法學論文所容。盡管如此，任何認真、嚴肅的法學論文寫作者都值得敬重，其遵循法學論文規范的作品都值得期待。

本文轉載自微信公眾號“與民法典同行”、中國民商法律網