重新起訴與一事不再理原則之違反

最高人民法院刑事訴訟法解釋第219條第5項之商榷

作者：張建偉，清華大學法學院教授
來源：《政法論壇》2023年第3期

摘要：對于證據不足的案件，法院作出了無罪判決，判決生效后檢察機關又收集了新的證據，或者提出了新的事實，使原裁判依據的事實不清、證據不足的問題得到補救，就此法院依法只能以審判監督程序加以改判。但是，最高人民法院刑事訴訟司法解釋第219條第5項規定的卻是檢察機關重新起訴、法院予以受理，這一規定，違反了刑事訴訟法關于審判監督程序的規定。盡管原判決在當時證據情況下作出無罪判決并非錯誤，但是新的事實、證據表明該案的無罪判決在與案件事實真相背離這一實質問題上“確有錯誤”。以此觀之，這種裁判錯誤符合再審條件。如果不依據審判監督程序加以改判而允許重新起訴，勢必出現同一案件同時存在兩個都具有法律效力的判決的“一案兩判”現象，有違一事不再理原則和既判力原理，也會損害法院生效裁判的權威性。

關鍵詞：重新起訴；一事不再理；既判力；禁止雙重危險；審判監督程序

目 錄

一、問題之緣起

二、生效裁判“確有錯誤”之實質理解

三、“重新起訴”對一事不再理原則的違反

四、生效判決改判的惟一途徑：審判監督程序

五、對于司法解釋合理性的引申思考

結論

一、問題之緣起

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“最高法院《解釋》”）第219條是人民法院對人民檢察院提起公訴的案件審查規定，審查后分不同情形處理，該規定列舉了七種情形，分別是提起公訴的案件不屬于本院管轄的、屬于刑事訴訟法第16條第2項至第6項規定情形的、被告人不在案的、不符合最高法院《解釋》規定的審查條件第2項至第9項規定的、證據不足的無罪判決生效之后重新起訴的、撤回起訴后再起訴的、被告人身份不明的，對于這七種情形分別對應規定了退回人民檢察院、要求補充材料、依法受理以及告知被害人提起自訴等訴訟行為。其中第5項規定的具體內容是：依照刑事訴訟法第200條第3項規定宣告被告人無罪后，人民檢察院根據新的事實、證據重新起訴的，應當依法受理。

該解釋規定提到的刑事訴訟法第200條第3項規定的是人民法院對于證據不足、不能認定被告人有罪的案件，應當作出證據不足、指控不能成立的無罪判決。這一法律規定，是1996年刑事訴訟法修改中增加的，體現了疑罪從無原則和無罪推定的精神，與證據不足不起訴的規定堪稱“雙璧”。該解釋真正的含義是：對于證據不足、指控不能成立的無罪判決，一旦生效之后，人民檢察院發現新的事實、證據的，應當重新起訴。

正如一枚硬幣總是有另一面一樣，這一規定，存在一個為檢察機關另一選項提供的隱藏起來的否定答案，即人民檢察院如果對于證據不足、指控不能成立的生效判決，發現了新的事實、證據的情況下，以抗訴啟動審判監督程序，人民法院將不予受理。

從這一解釋規定，可以領會解釋者有意采取的一種解釋技巧——以迂回方式表達法院的意圖，將本質上屬于法院對于重新起訴的主動要求化為接受檢察院重新起訴的被動因應之外在表現，亦即名義上將重新起訴的主動權授予人民檢察院，實際上這是法院提出的要求。解釋中不明確說法院要求檢察院重新起訴，只說檢察院重新起訴之后法院怎么辦。如此一來，重新起訴就成了檢察院主動采取的訴訟行為而不是法院的主動要求，這就將法院的主動性隱伏在被動性之中，這種意圖不但易于為檢察機關所接受，也容易為學界所忽視。

最高法院《解釋》第19章“審判監督程序”，沒有針對證據不足、指控不能成立的生效無罪判決依據新的事實、證據提出抗訴的肯定性規定，也沒有對于這種抗訴不予受理的否定性規定。該章第462條關于人民檢察院依照審判監督程序提出抗訴的案件，法院分別情況予以處理，其中第3項規定“以有新的證據為由提出抗訴，但未附相關證據材料或者有關證據不是指向原起訴事實的，應當通知人民檢察院在三日以內補送相關材料；逾期未補送的，將案件退回人民檢察院。”這一規定，僅就“以有新的證據為由提出抗訴”涉及之證據問題作出規定，不涉及哪一種生效裁判、什么情形引起的抗訴。

司法實踐中，對于證據不足、指控不能成立的無罪判決，分為兩種情況：一是證據不足、指控不能成立的無罪判決，人民檢察院有新的事實、證據，達到證明標準，足以推翻這一無罪認定；二是證據不足、指控不能成立的無罪判決，本身確有錯誤，人民檢察院不必提出新的事實、證據，也可以認定其屬于誤判。

對于第一種情況中的生效判決，最高法院《解釋》第219條第5項規定人民檢察院重新起訴、法院予以受理，但對于這種情況，人民檢察院如果依審判監督程序提出抗訴，法院要不要受理，該《解釋》不置可否，這就為司法實踐中可能出現司法解釋爭議預留了空間——可想而知，對于證據不足、指控不能成立的無罪判決，判決生效后，人民檢察院有新的事實、證據，不是重新起訴而是以審判監督程序提出抗訴，各級法院不會受理，依據就是最高法院《解釋》第219條第5項隱含的對抗訴的否定。假如不是這樣，各級法院受理了，那么就會出現同一情形既可以抗訴又可以重新起訴的“雙軌制”。顯然，最高法院《解釋》雖然只規定何種情況應當受理，沒有規定何種情況不予受理，隱含的不予受理的意圖因其曖昧而失去惟一途徑的解釋功能，司法實踐中心領神會的適用能夠彌補這一不足。

對于第一種情形，只允許重新起訴的規定，立即產生程序適用的一大弊端：如果法院作出證據不足、指控不能成立的無罪判決，判決生效后，法院自己發現了新的事實、證據，就只能交給檢察院決定是否重新起訴，無法主動啟動審判監督程序加以改判，這就造成法院適用審判監督程序范圍的窄化。

對于最高法院《解釋》第219條第5項隱含的法院在受理這類生效判決的改判意愿時的引導指令“重新起訴”，最高人民法院所持的理由是：證據不足的無罪判決是一審、二審過程形成的裁判結果，這一裁判建基于該案一審、二審當時證據不足的情形，不應當因為裁判生效后補充了新的事實、證據而否定當時裁判的正確性，因此，檢察機關不能以生效裁判“確有錯誤”為理由提出抗訴，只能重新起訴。

第二種情形的生效判決，由于證據不足、指控不能成立的無罪判決自身“確有錯誤”，符合刑事訴訟法規定的審判監督程序啟動的事由，檢察機關提起抗訴則法院應予受理。最高法院《解釋》第19章“審判監督程序”，按照最高法院的意圖，適用于這一情形。當然，從最高法院《解釋》第19章“審判監督程序”文本是看不到對于第二種情形的如此明確的規定的，但是從刑事訴訟法規定的審判監督程序中必然得出這一結論。

問題的爭議也就因此產生：對于已經發生法律效力的證據不足、指控不能成立的無罪判決，人民檢察院有新的事實、證據的，以抗訴提起審判監督程序，何以不能依據刑事訴訟法得出同樣應予受理的結論？易言之，要求檢察機關對于證據不足、指控不能成立的生效無罪判決重新起訴，是否具有合法性、合理性？

還有，對于生效裁判“確有錯誤”，到底該如何理解？最高人民法院認為的裁判產生時證據不足不因裁判后的補救而得出原裁判“確有錯誤”的結論是否成立，在什么條件下成立？

進一步引申的問題是：證據不足、指控不能成立的無罪判決一旦生效后，人民檢察院有新的事實、證據的，從而重新起訴，法院予以受理，是否與訴訟原則和規律相符合，有無違反一事不再理原則、既判力原理之虞？對于同一案件，能否允許產生一個新的生效判決而無須撤銷原來的生效判決進而形成兩個生效判決同時成立的情況？

二、生效裁判“確有錯誤”之實質理解

刑事訴訟中的裁判錯誤，主要包括：（1）認定的事實有錯誤；（2）據以定罪量刑的證據不確實、不充分或者應當被排除的非法證據沒有被排除；（3）有罪判無罪，無罪判有罪；（4）認定罪名不正確，一罪判數罪、數罪判一罪；（5）重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當；（6）免除刑事處罰或者適用緩刑、禁止令、限制減刑等存在錯誤。上述具體錯誤情形，可以概括為定罪錯誤和量刑錯誤兩個方面，這種劃分對應著法院的裁判職權的兩個方面——定罪與量刑；另外，裁判錯誤也可以概括為事實認定錯誤、證據采擇或者判斷錯誤和法律適用錯誤三個方面。

證據不足、指控不能成立的無罪判決，如果是錯誤的，屬于兩種錯誤：一是證據確實、充分卻被認定為證據不足，這一種裁判錯誤，屬于證據判斷錯誤。對于這種判斷錯誤，不依賴新的事實、證據，僅從現有的事實、證據就可以認定原裁判存在錯誤。對于這種裁判錯誤，按照審判監督程序加以改判，符合法律規定，毫無疑問。二是確實存在證據不充分，導致指控的犯罪無法為法院的裁判所認定，本著刑事訴訟實行的證據裁判原則和疑罪從無原則，法院依法作出證據不足、指控不能成立的無罪判決，這一判決是在裁判當時的事實和證據條件下作出的，即這種認定確實植根于證據不充分的真實情況，可以說，裁判本身是正確的，與前一種情形不同。這種裁判的當時正確性不隨著裁判以后發現新的事實、證據而達到定罪標準而改變。不過，這種正確性冠以“當時”是必要的，有其特定含義：

首先，它是特定時空和客觀條件限定之下的正確性，也就是說，在裁判作出的那個時間范圍內，事實、證據的客觀狀況決定了法院依法只應作出無罪判決；這種特定時空和客觀條件改變了，裁判正確性與否的判斷才會發生變化。因此，稱裁判沒有錯誤，指的是裁判與當時的證據情況的關系而言的。易言之，法院證據不足的裁判的正確性有一定的時段性，時間因素是判斷這一裁判是否正確的依據之一，但時間既是恒量也是變量，裁判在對應的確定時間內固定下來，就是時間屬于恒量的情形，具有歷史意義；此后不斷延續的時間又是變量。時間變了，事實和證據情況沒有變，也是不能確定原有的裁判有錯誤的；反之，用于事實和證據情況發生了變化，就有可能確定原有的裁判是錯誤的。正是這個原因，我們可以得出結論：以時間因素判斷裁判正確與否，既有絕對性，也有相對性，不能一概而論。

其次，這種裁判的正確性，是指特定的裁判行為正確，即在證據不足的情況下，法院依法采取的裁判行為只能是作出無罪裁判的行為。在證據不足的情況下，法院從形式而不是實質上作出無罪判決，這種無罪判決，既有可能存在法院認定的事實與實際發生的事實相一致的情況，也有可能存在相背離的情況，即法院依證據不足作出的無罪判決，被判決無罪的人實質上是有罪的，一如法院以事實清楚、證據確實充分為理由作出有罪判決而實際上被定罪人是無辜的。這就存在著裁判主文與作為裁判對象的案件真相的一致與背離。當我們作出是否屬于正確的裁判的認定時，不僅要看其裁判行為和裁判依據，還要看裁判主文的內容，作為裁判理由之一的證據條件不變的情況下，裁判行為與裁判內容可以統一評價為是正確的；一旦證據條件發生變化，補充了新的證據，當初的裁判行為、裁判理由雖然正確，但是建立在新的事實、證據條件上的新的判斷就會與原裁判主文的內容不一致，原裁判主文就應當被認定是錯誤的，這是從案件真相的實質作出的判斷。

其三，在證據不足的情況下作出無罪判決，這種判斷上的“無罪”屬于一種推定性質的無罪，這是證據不足案件的無罪判決與事實清楚、證據確實充分的無罪判決的區別所在。推定是在有基礎事實的情況下作出的一種推斷，通常的推定都建立在高概率的基礎之上，證據不足情況下無罪的推定不以概率高低為條件，只以“寧縱勿枉”的價值取向和歷史教訓為依據，“寧愿放縱一百個有罪的人，也不錯判一個無辜的人”的司法理念與防止冤錯案件的歷史經驗，使當代刑事訴訟采取了疑罪從無的裁判原則。將疑罪與無罪劃上等號，這里的“無罪”不過是推定的無罪，不等于實際上的無辜。因此，當有新的事實、證據表明被判決無罪的人確實是有罪的，那么，當初的推定沒有錯，但是推定的實質內容是錯誤的，就應當以正當的程序加以推翻。

由以上的分析，可以清楚看到，基于確實存在的證據不足情況作出的生效的無罪判決，在過去的固定時間內觀察，確實是正確的，當時的裁判行為、裁判理由和裁判主文，也都在這一前提下是正確的；不僅如此，這種無罪判決具有合法性，與現行有效的法律的要求以及這種要求依賴的訴訟原理是一致的。但是，如果將證據不足的無罪判決的變量加進去，時間變量和證據變量提供了新的認識，可以清楚地看到，原來的無罪判決的“無罪”不具有與案件事實真相一致的實質正確性。換句話說，從案件裁判的實質來判斷，裁判主文中的無罪判斷不符合事實真相，被判決無罪的人實質上是有罪的，原來的無罪推定應當基于補充的證據予以推翻，原生效裁判在這個意義是“確有錯誤”的。

總之，從特定意義上說，這種生效裁判既是正確的，也是錯誤的，就其事實本質意義上是應當認定為“確有錯誤”的，符合刑事訴訟法第253條第1項規定的審判監督程序啟動的法定理由“有新的證據證明原判決裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑”。

法院不愿承認對于證據不足的無罪判決藉新的證據而發現其存在被告人無罪這一認定錯誤，在一定語境內有其合理性，但無可否認，裁判認定的無罪與實際上有罪存在的背離錯誤是客觀存在的。探究法院不愿意承認這種意義上的錯誤的原因，主要有兩個：一是維持法院裁判正確司法形象的需求，以審判監督程序改判的案件多了，會給外界以不良觀感，以為法院裁判的錯誤率高，具有高度政治意識的我國法院當然是不愿看到的，法院極為重視自己的司法成績單，將這類具有事實意義上的實質錯誤案件數量加入法院裁判錯誤的統計數字當中，無疑會影響法院的成績單；二是法官責任制的達摩克里斯之劍懸在法官頭上，籠統地說，裁判錯誤則置裁判者于被追責的地位，這種可能性和相應的憂慮意識，成為法院將證據不足無罪判決中具有事實真相背離意義的裁判錯誤剔除出裁判錯誤范圍的動因，為法官消除對于責任追究的擔憂是一個基本考慮。

殊不知，案件錯了，不等于法官有責任。“上帝”的位置雖然是法官坐著的，但法官畢竟不是“上帝”，也無法以“上帝”的視角知曉過去和預見未來，因此，對于法官責任制的設定，必須遷就人類理性的天然不足。就一般案件來說，認識上、判斷上的問題，屬于法官責任豁免權范圍。何況證據不足的無罪判決，不但法官沒有責任，而且還有“功勞”。這種裁判將無罪推定的精神融入其中，落實了疑罪從無原則的要求，即使裁判生效后因新的事實、證據的提出而發現原來判定的“無罪”實為有罪，也不能掩去原來裁判的光輝，這種情況下，原作出裁判的法官是不應擔責的，這種不屬于追責情形的事項，本不應成為法官裁判的顧慮。

基于同樣的理由，法院在這個問題上對于自身榮譽的顧慮，本屬多余。對于法院的政治評價和社會評價，如果僅僅將改判案件的數量和比率作為指標而不顧及因何改判，那么，需要改變的是這種評價而不是在司法程序上削足適履，這個簡單的道理，一目了然，無須贅述。

三、“重新起訴”對一事不再理原則的違反

最高法院《解釋》第219條第5項規定的重新起訴，是否違背一事不再理原則，是一個值得研議的問題。

一事不再理是一項法理原則，無論哪一種訴訟類型，都以之為指導訴訟程序設置和訴訟行為的準則，其基本含義是：“判決一經確定，不管其結果如何，該案件的訴權消滅，法院不得就同一事件再為審判，當事人再行起訴時，法院應不經實體審理，即以起訴不合法為由駁回。”簡言之，對實體的判決已經發生法律效力的案件，不得再次起訴和審判。

按照一事不再理原則，以下幾個適用準則值得重視：

其一，是法院就實體作出的判決產生一事不再理效力。所謂“實體性裁判”，也可稱為“實質裁判”，在刑事訴訟中是對被告人有罪與否以及有罪認定后的量刑作出的判決，即法院就國家刑罰權在個案之有無和范圍大小作出的判決。與之對應的，是程序性裁判，又稱“形式裁判”，是就撤回起訴、不受理等程序性處理作出的裁判。在各種裁判中，有的形式上看似程序性裁判，如駁回上訴，實際上屬于實體性裁判，這種實體性裁判的性質落實到“維持原判”之上。實體性裁判和程序性裁判的訴訟意義有所差異，如果屬于程序性裁判，如檢察機關撤回起訴而法院裁定準予撤回的裁定，并不產生一事不再理效力，因此檢察機關有新的事實、證據仍然可以再次起訴，法院亦應受理；如果屬于實體性裁判，一旦生效，就產生一事不再理效力，對于同一案件不能再次起訴和受理。需要指出的是，對于證據不足的案件作出的無罪裁決，這種裁決不屬于程序性或形式裁判，而屬于實體性或實質裁判，與準予撤回起訴的裁定并不相同，因此不能將撤回起訴之后有新的事實、證據而重新起訴的做法移植于證據不足的無罪判決的案件處理。

其二，一事不再理原則的“一事”，在刑事訴訟中指的是同一罪行，但是要適用一事不再理原則，僅考慮同一罪行是不夠的，還必須將犯罪主體納入其中，因此“一事”更準確的說法是連人帶事結合在一起的“同一案件”，也有論者稱之為“同一事件”，一個事件包含了人與事的因素，一經法院受理即成為訴訟中的案件，因此同一案件與同一事件指陳的對象具有一致性。一事不再理原則不允許重新起訴的，僅限于“同一案件”，只有對同一案件，法院作出實體性裁判后便不允許二次起訴和受理；如果不屬于同一案件，就不受一事不再理原則的拘束。所謂“同一案件”，判斷標準有二：一是被告人同一，二是犯罪事實同一。也就是說，被告人與被控犯罪事實是相同的，就屬于同一案件，就要受一事不再理原則的拘束。

其三，一事不再理原則不僅適用于判決已經生效的案件，也適用于正在審理中的案件。這一要求屬于訴訟系屬原理的范疇，所謂“訴訟系屬”就是案件一經起訴，就與受理該案的法院形成拘束關系，法院有權力也有義務就此案作出裁決，并通過特定的裁決才能解除這種拘束關系。一起案件，一旦在訴訟系屬當中，不允許再次起訴，即便起訴，法院也不能受理，這被稱為訴訟系屬效力。從訴訟系屬關系看，案件一旦系屬于法院，處于正在審理之中，就不允許發生二次訴訟系屬關系。

由以上原則的適用要求，可以得出結論：對于同一案件，已經有了實體性的生效裁判，不能允許再度起訴，是訴訟中應當遵循的基本準則，否則會出現同一案件同時存在兩個相互矛盾的判決的“一案兩訴”和“一案兩判”現象。有學者就此指出：“同一案件”，系指原告先后起訴之彼此兩案，均為同一被告；而且被訴之犯罪事實，亦屬同一。故同一案件乃為一個單一案件之重新起訴，致形成“兩個”案件。經過比較后發現，該“兩案”之被告及犯罪事實，均屬相同，乃為“一案兩訴”之同一案件。在實體法上，僅有一個刑罰權，并非兩個單一之案件，因而受訴法院僅得對其中之一個“同一案件”，為有罪或無罪之實體判決，以確定國家刑罰權之有無及范圍；而對另一個“同一案件”，則應拒絕為有罪或無罪之實體審判，即徑行認定其訴為不合法。以“不受理”之刑事判決將其公訴或自訴駁回已終結之始為合法，借以避免一罪兩判情事之發生。

依據一事不再理原則的適用要求，可以看出，最高法院《解釋》第219條第5項規定的重新起訴和予以受理，不符合一事不再理原則：該規定允許重新起訴的案件，是法院已經作出證據不足、指控不能成立的無罪判決并且判決生效的案件，亦即前后“二個”案件實為“同一案件”，對于“同一案件”即所謂“一事”的重新起訴與受理，無疑與一事不再理原則相違背。

還需要指出，作為允許重新起訴條件的“新的事實”應當是原起訴的犯罪范圍內的事實，不是未指控的新的犯罪。這與撤回起訴后允許再次起訴的“新的事實”和只有被告人一方上訴的案件二審發回重審后允許改判加重的“新的事實”是有區別的：

其一，按照最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第424條第1款第4項規定，對于“證據不足或證據發生變化，不符合起訴條件的”，人民檢察院可以撤回起訴；該條第3款又規定“對于撤回起訴的案件，沒有新的事實或者新的證據，人民檢察院不得再行起訴”，這里的“新的事實”被解釋為“原起訴書中未指控的犯罪事實。該犯罪事實觸犯的既可以是原指控罪名中的同一個罪名，也可以是與原指控罪名不同的其他罪名”。值得注意的是，這里的理解是否包含原指控犯罪的事實范圍內的事實，尚不夠明確。筆者認為，撤回起訴后允許再次起訴的“新的犯罪”既包括原起訴的犯罪事實范圍內新的事實情節，也包括原指控的犯罪以外新的犯罪，兩種情況都可允許再次起訴或者一并起訴。

其二，只有被告人一方上訴的案件，依據刑事訴訟法第237條規定的“第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，沒有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”，這里“新的犯罪事實”應當理解為“原審人民法院在重新審判的過程中，或者人民檢察院發現了被告人除一審被起訴的犯罪外的新的犯罪事實，人民檢察院需要對新的犯罪補充起訴的情況”。這是因為對于“補充起訴”，《人民檢察院刑事訴訟規則》第423條規定得很明確：“發現遺漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，應當要求公安機關補充移送起訴或者補充偵查；對于犯罪事實清楚，證據確實、充分的，可以直接追加、補充起訴。”按照這一規定，補充起訴的只是“遺漏的罪行”，也就是說，理解為“被起訴的犯罪外的新的犯罪事實”是正確的。

作為允許重新起訴條件的“新的事實”，如果理解為原指控和裁判的犯罪事實范圍以外的新的犯罪事實，那么這一事實構成新的獨立的案件，不依賴已經裁判的案件進行起訴，而應當依據新的起訴進行審判，不存在“重新起訴”的問題，也就不違背一事不再理原則，因此，這里的“新的事實”應當理解為原裁判事實范圍內的新的事實情節，對于這一事實是不能重新起訴的。

四、生效判決改判的惟一途徑：審判監督程序

對于生效裁判的撤銷與改變，只有一個法定途徑，就是審判監督程序，有些國家或者地區稱之為“再審程序”。同樣，包含在生效裁判中的證據不足、指控不能成立的無罪判決，判決生效之后，要加以改判，也只能依據專門用于糾正錯誤裁判的審判監督程序或者再審程序，不應有其他改判或者實質改變原判決的途徑。這一程序設置，與生效裁判的既判力原理有密切關系。按照這一原理，判決一旦生效，就產生了生效裁判的既判力。對于同一案件，如果允許重新起訴并加以受理意味著在原判決尚處于生效狀態下發生第二次訴訟法律關系，是對原生效裁判的棄置不顧，就違背了既判力原理，也是對法院生效判決的不尊重。

在訴訟中，“如果說訴權是關于訴訟的出發點的話，那么，既判力可以說是關于訴訟終結點的理論。”既判力原理與一事不再理原則存在密切關系，大陸法系諸國承繼古羅馬“已決案件被視為真理”這一既決案件原則，形成既判力理論，我國傳統司法中的“官無悔判”原則與之類似。依據生效判決的既判力，對裁判已經發生法律效力的案件不再受理，這就是從既判力原理得出的一事不再理的結論。

按照既判力原理，判決一旦生效，就產生確定力，包括形式確定力與實質確定力。形式確定力包括：不可變效力，非經特定程序不能加以改變，有的國家或者地區甚至沒有規定法院可以主動改判的制度；拘束效力，裁判者與受裁判者均受其拘束，受裁判者想要改變裁判，需要依循再審制度才能達到目的；證明效力，“裁判之證明力，即裁判具有證據之證明力。凡屬確定之判決，均足為其他案件認定事實之證據。”實質確定力包括執行效力、既判力。其中，既判力“為裁判對外之效力，發生一事不再理之效力；即對于同一案件，不得再成為裁判之對象。”很明確的是，“實質的確定力，即一事不再理之原則也。此惟判決有之。凡刑事案件，已經確定之判決，檢察官或自訴人，不得再就該案件起訴或自訴，法院也不得再就該案件而為審判。” 簡言之，判決一旦生效，發生對內對外兩種拘束關系：對外，對于已經生效的判決，不允許控訴方再次起訴；對內，對于已經生效的判決，除非依據特定程序（審判監督程序或者再審程序），法院也不得再次審判。最高法院《解釋》第219條第5項規定的重新起訴和予以受理，認可對于已經生效判決的案件的再次起訴和審判，與這一既判力原理相違背。

對于生效判決，法院要予以改判，只能依賴審判監督程序或一些國家刑事訴訟中的再審程序。這本來是各國訴訟制度的通例，也是我國訴訟制度的一個基本制度和常識。我國刑事訴訟法第3編第5章審判監督程序對此有明確規定。有學者就此指出：從訴訟實質講，審判監督程序是一種特殊的補救程序，或稱救濟程序。刑事訴訟的一般法則是，已經發生法律效力的判決、裁定，一經宣告即具有既判力，也即普遍的約束力，未經法定程序，不得擅自更改和撤銷。但是，司法實踐中，已經確立的裁判并非絕對正確，由于主、客觀原因，有的判決或裁定可能是錯誤的，致使裁判的確定性與案件事實的真實性之間發生矛盾，為了解決這一矛盾，立法確立了審判監督程序。因此，審判監督程序正是為糾正錯判而設立的補救程序。

最高法院《解釋》第219條第5項規定的重新起訴，規避了這一專門糾錯程序，試圖以重新起訴和受理來達到實質而非形式地改判原生效裁判的目的，但是，在形式上不去改變原來的判決，即仍然認可原判的正確性，卻重新作出一個與“正確的”原判決不一致的新判決，這一做法令人疑慮：如果原判決沒有錯誤，又何須產生一個新判決？如果不改變原判決，不等于對外宣稱兩個判決都是正確并且同時有效的？

前文已經分析，最高法院《解釋》第219條第5項規定，建立在一個既有認識之上，即原來針對證據不足的情形作出的無罪判決是正確的，這一正確性不應依據檢察機關在裁判生效后提出的新的事實、證據加以否定。同樣如前所述，在特定意義上，法院原作出的證據不足的無罪判決是正確的。但是，原證據不足的無罪判決在特定意義上是正確的，在另外的意義上又是錯誤的。裁判是否確有錯誤，是一個客觀存在，不是主觀意愿決定的，新的事實、證據可以揭示生效裁判的無罪判決的主文與案件事實的真實性存在背反，在這個意義上，裁判認定的無罪實質上是與事實真相不符的，也就是實質上“確有錯誤”，對于這種“確有錯誤”存在社會認知，也存在對于案件情況知道得清清楚楚的當事人和目擊證人的認知，法院的自我認知不能偏離社會認知和案件知情人的認知而對裁判與事實真相不一致的“錯誤”視而不見。

那么，到底能不能在認可原裁判正確性的同時，接納一個新的內容不同的裁判，形成兩個裁判都同樣有效的情況？在同一個裁判過程中，例如第一審程序或者第二審程序，就整個案件來說只產生一個總體的判決（往往同時含有實體和程序內容的裁判）。也就是說，一個刑事案件的裁判只應有一個生效判決，不能存在兩個同時生效的判決。對于一個案件，國家只有一個刑罰權，不能通過兩個同時生效的判決既認定在具體個案中沒有刑罰權（無罪）又認定有刑罰權（有罪），這種截然相反的矛盾判決只能存在魚與熊掌不可兼得的二選一關系中。最高法院《解釋》第219條第5項規定的檢察院重新起訴與法院受理，會形成與原案件審理不同的另一個訴訟法律關系，同一案件被人為拆成形式上的“兩個”案件，并且由后一個訴訟法律關系形成新的裁判，新的裁判生效后與另一個訴訟法律關系產生的生效裁判，都是針對同一個案件形成的生效判決，這是違背訴訟原理的：一個案件同時存在兩個內容不同卻同樣有效的判決，兩個都有既判力，那么也就都有執行力，到底執行哪一個判決，立即成為疑問。

那么，在后一個判決中能否撤銷原來的生效判決或者寫明改變原生效判決的內容？

要對原來的生效判決作出改判，只有審判監督程序或者再審程序，如果重新起訴，形成的是另一個新的訴訟法律關系，與審判監督程序或者再審程序延續了原來的訴訟法律關系不同，不同訴訟法律關系之間不能相互混淆，跨案件進行另案裁判的撤銷與變更是不允許的。所以，對同一案件重新起訴，不能在該案中對原生效裁判作出改判。

由此又產生一個問題：能否在后一個判決生效后，將前一個判決視為自然失效？

判決是以國家專門機關的名義作出的具有法律權威性的案件處理決定，是法院代表國家行使判斷權進而確認國家刑罰權之有無及其范圍大小的十分嚴肅的行為。這種行為的結果以生效判決為最終載體，如果要對生效裁判加以撤銷，必須以新的判決予以明確，沒有所謂新的判決生效之后自然取代原有的生效判決之擬制撤銷或者推定撤銷的問題。這種擬制撤銷或者推定撤銷的觀點，是對司法權威的不尊重，也容易造成裁判執行和社會認知的混亂。因此，刑事訴訟法專門設立審判監督程序或者再審程序，以專門程序來解決原生效判決的撤銷或者改變問題。不僅如此，允許判決生效后再產生一個新的生效判決，將前一個判決視為自然失效，假如這個邏輯成立的話，那么就根本不需要設定審判監督程序或者再審程序對生效裁判加以改判的制度，只要一概重新起訴就可以，如此一來，又何必區分哪些生效判決的改判走審判監督程序，哪些從一審程序重新來過呢？

五、對于司法解釋合理性的引申思考

對最高法院《解釋》第219條第5項規定值得進一步思考的是：司法解釋不但有合法問題，也有合理問題。

司法解釋的合法性，是與法律的契合性，司法解釋不能與現行有效的法律相沖突，這就要求司法解釋在法律條文提供的解釋空間內進行解釋，不能違反法律規定的內容和精神進行解釋，以致形成司法解釋與法律的不統一；也不能逾越司法解釋的合理范圍，以司法解釋為名代行立法之職。以此觀之，對于生效裁判無論形式上還是實質上加以撤銷或者改變，不遵循審判監督程序，都是不符合刑事訴訟的規定的，存在合法性危機。

司法解釋的合理性之所謂“合理”指符合國家理性、司法理性的要求，也符合一般的理性要求，在形式邏輯和社會觀念等因素上也要遵循相應的要求。本文的立場，特別強調如下意義的“合理”，即對于沒有法律約束力的法理原則和司法規律等的了解、理解和尊重，不能背離這些原理、原則、規律進行解釋，否則其合理性就可能存在疑問。

訴訟中的公理與原則，往往是多年司法實踐總結出來的規律性認識，具有規律性、科學性、民主性，對于它們的違反，常常意味著對于訴訟中應有的價值和程序設置科學性、民主性的背離，違反司法的一般規律。不僅如此，刑事訴訟中理應奉行的原則，無論是法定原則還是法理原則，有的是與人權密切聯系的原則，為國際社會所公認，本文涉及的一事不再理原則就是如此。

在刑事訴訟中，一事不再理原則有時以“禁止雙重危險”的面貌出現。英美法系諸國從“任何人不應經過二次被定罪量刑的危險”的格言，形成“禁止雙重危險”原則。如有學者指出的那樣：“禁止雙重危險規則是指不得對任何人就同一行為進行再次追究和懲罰。它是英美法系國家刑事訴訟程序中的一項基本規則，而大陸法系國家則稱其為一事不再理原則，且適用于刑事訴訟和民事訴訟，在刑事訴訟中稱為‘一罪不二審’。”

禁止雙重危險，作為一項重要的國際司法準則，也是一項基本的人權標準，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條規定了這一準則：“按照第14條第7款，‘一罪不二罰’的原則禁止一個人就其已經被定罪或宣告無罪的罪行被再次審判與懲罰。”其例外是：“被定罪或宣告無罪的要求只與依一國的法律及刑事程序而定罪或宣告無罪的情況相聯系。在另一個國家被宣告無罪，如果其法律制度與有關國家的法律制度不一致，則并不由此導致‘一罪不二罰’原則的適用。”另外，“在許多國家，在極為特殊的情況中，允許進行一項新的刑事審判，即使該審判將不利于被宣告無罪的或已經被定罪的人。其原因包括：首先是重大的程序瑕疵（偽造文件、賄賂證人或法官等）或存在著新的或新發現的事實。”不過，這不等于重新起訴，這種不利于被宣告無罪的或已經被定罪的人的新的審判完全可以采取再審的形式加以實現。

我國政府1998年簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，但是全國人大常委會至今未討論和通過這一公約，該公約尚未成為在我國生效的國際法。盡管如此，由于該國際人權公約的世界性意義和對于我國司法人權保障的現實意義，我國刑事司法應當參照這一公約執行，以實現我國刑事司法與國際司法人權標準的一致性，彰顯我國憲法允諾的“國家尊重和保障人權”的基本原則。

在我國刑事訴訟中，對于已經生效的實體性裁判，可以作出不利于被判決人的再審改判的法律規定本來有違反禁止雙重危險之虞，需要通過司法解釋加以適用上的限制或者通過立法加以禁止，法院對于已經生效的實體性裁判允許重新起訴的司法解釋，更加背離禁止雙重危險的人權準則的精神，顯然是不可取的。

筆者認為，立法和司法解釋都要避免與法律原理、原則和規律的背離現象，這就需要在立法和司法解釋過程中時時關照相關的原理、原則和規律，對這些原理、原則和規律要有深入了解和尊重，在立法和司法解釋的草擬文本中，如果能夠附注相關的內容更好；此外，在立法和司法解釋推出前應當進行法律原理、原則和規律的審查；在征求各方意見時，對于涉及法律原理、原則和規律的意見要予以重視；在司法解釋出臺后，將法律原理、原則和規律的契合性作為評價司法解釋質量的標準。能夠做到這些，可以使司法解釋與法律原理、原則和規律的背離的現象得到消除或者減少。平心而論，刑事訴訟司法解釋總體來說，具有合法性和合理性，對于法律適用甚至法學研究都有重要的指導和參考價值，存在背離現象的司法解釋并不多見。但是，與法律原理、原則和規律有一定背離的現象也非絕無僅有，類似的情況在《人民檢察院刑事訴訟規則》中也有出現，例如檢察機關撤回起訴后又程序倒流回審查起訴階段，再作出不起訴，便是典型的例證。我國刑事訴訟司法解釋對于訴訟原理、原則和規律存在的個別背離現象，背后的原因究竟如何，值得深究。

這種與訴訟原理、原則和規律不盡一致的司法解釋，其生成原因有三：一是對訴訟程序的設計存有一種觀念，即認為訴訟程序只是一種手續，完全可以基于自己的實際需要來設定，不必拘泥于形式上的規制，避免膠柱鼓瑟，這種觀點容易導致對訴訟程序設置的一些圭臬性的規范不重視，形成司法解釋對于法律原理、原則與規律的脫序；二是對訴訟原理、原則和規律的了解和理解存在不足，這與訴訟法學研究與教育的不足也有一定關系，司法機關雖然多年來累積了豐富的司法經驗，但是不熟悉和不理解一些訴訟原理、原則和規律的現象仍未消除，遇到需要進行司法解釋的時候就因此失去相應的拘束；三是司法機關的普遍愿望和司法解釋的意志有時會與法律原理、原則和規律不一致，即使司法解釋過程中征求過專家意見，有的專家也提出了較為中肯的意見，但是這些意見如果與司法機關的解釋意愿不一致，就難以成為被司法機關采納的有效意見，畢竟解釋者為主，專家學者不可能反客為主，其意見不可能自行占據主導地位；何況，專家學者是否及時提出了中肯的意見，也是一個問題，有些不甚妥當的司法解釋甚至得到一些專家學者的認可與支持，這種現象不能不說是一種遺憾。

結 論

盡管從最高法院《解釋》第219條第5項的表面內容看不出對于以審判監督程序啟動改判那些證據不足判后補救的案件肯定或否定的明示，但是其隱含的意圖還是明確的。該規定背后的邏輯是，原判決在當時證據情況下的無罪認定具有合法性和合理性，因此不存在“錯誤”，既然如此，不可以按糾正生效裁判確有錯誤的審判監督程序加以改判。

對于證據不足的案件，法院在當時證據情況下作出無罪判決不存在“錯誤”，這種“錯誤”有其特定含義，顯然不屬于案件事實真相與裁判主文不一致這種實質意義上的錯誤。檢察機關提出新的事實、證據，表明該案的無罪判決在事實真相的意義上實質錯了，即被告人確實有罪卻因證據不足被判決無罪，這有罪與無罪的判決必然有一個是錯的，這個意義上的“確有錯誤”是符合再審條件的，應當以審判監督程序加以改判。這是基于訴訟原理和法理原則必然得出的結論。