摘要

準(zhǔn)確厘定繼續(xù)犯的罪名范圍，對于追訴時效、溯及力、故意、責(zé)任能力、承繼共犯、案件管轄、結(jié)果加重犯、正當(dāng)防衛(wèi)等問題的處理，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。繼續(xù)犯的本質(zhì)在于，每時每刻法益都受到同等程度的侵害，因而能夠肯定行為及構(gòu)成要件符合性在持續(xù)。理論與實(shí)務(wù)所廣泛承認(rèn)的繼續(xù)犯罪名中，只有非法拘禁罪、綁架罪、非法侵入住宅罪、危險駕駛罪、非法持有槍支罪屬于繼續(xù)犯。非法持有槍支罪以外的持有型犯罪、窩藏罪、贓物罪、遺棄罪、虐待罪、拐賣婦女、兒童罪、重婚罪、誹謗罪、私自隱匿郵件、電報罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪、脫逃罪等，均不宜歸入繼續(xù)犯范疇。

關(guān)鍵詞：繼續(xù)犯;狀態(tài)犯;追訴時效;重婚罪;持有型犯罪

一

問題的提出

“重婚案”:甲女出生在偏遠(yuǎn)貧窮的山區(qū)，芳齡二十，聰明伶俐，五官端正，其有一個弱智且身體殘疾的哥哥，年紀(jì)已三十有六，尚未婚配，父母決定將其兄妹與臨村情況相似的兄(乙男)妹換親。甲女雖以死抗?fàn)幗K無濟(jì)于事，舉行婚禮當(dāng)晚，甲女就被弱智且身體殘疾的乙男強(qiáng)奸。后甲女冒死逃出魔掌到深圳打工，工作中遇到聰明、溫柔、能干、帥氣、年方二十有六、有被逼婚經(jīng)歷的暖男一枚———丙男，二人一見鐘情，墜入愛河。二人雖未辦理結(jié)婚登記手續(xù)，但二人相濡以沫生活二十年，育有一兒一女，婚姻生活甚是幸福美滿。問題:如果認(rèn)為重婚罪是繼續(xù)犯，那么追訴時效應(yīng)從二人重婚同居行為終了之日起計算，本案未過追訴時效，能以重婚罪追究甲女與丙男二人的刑事責(zé)任，但如果認(rèn)為重婚罪不是繼續(xù)犯而是狀態(tài)犯，則追訴時效應(yīng)從開始以夫妻名義共同生活之日起計算，已過追訴時效，不能追究二人重婚罪的刑事責(zé)任。很顯然，重婚罪是否屬于繼續(xù)犯，成為解決本案是否超過追訴時效、能否追究二人重婚罪刑事責(zé)任的關(guān)鍵。

“脫逃案”:田某 1992 年因犯盜竊罪被判有期徒刑 4 年，服刑三個月后利用外出勞動的機(jī)會脫逃，直到 2023 年才被抓獲。脫逃期間田某使用假名辦理了身份證并結(jié)婚生子，脫逃期間未發(fā)現(xiàn)其有新的犯罪行為。法院在審理該案時就是否超過追訴時效產(chǎn)生兩種對立性觀點(diǎn)。如果認(rèn)為脫逃罪屬于繼續(xù)犯，則追訴時效應(yīng)從結(jié)束脫逃狀態(tài)之日起開始計算，本案尚未超過追訴時效，但若認(rèn)為脫逃罪屬于狀態(tài)犯，則追訴時效應(yīng)從脫離監(jiān)管之日起計算，本案早已超過脫逃罪十年的追訴時效。

由上可以看出，具體罪名屬于繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯(或者即成犯)，直接關(guān)系到是否超過追訴時效、能否追究行為人刑事責(zé)任的重大問題。不僅如此，具體罪名是否屬于繼續(xù)犯，還與共犯的成立范圍、溯及力、案件管轄、結(jié)果加重犯、正當(dāng)防衛(wèi)等問題息息相關(guān)。然而，我國通說教科書及司法實(shí)踐，對于具體罪名屬于何種犯罪類型，基本上就是“拍拍腦袋”確定的。這種恣意性的做法顯然不利于合理確定刑法的處罰范圍，不利于法益保護(hù)與人權(quán)保障。因此，準(zhǔn)確厘定我國分則罪名中繼續(xù)犯的范圍，正確處理繼續(xù)犯相關(guān)問題，具有重要的理論與實(shí)踐意義。

二

區(qū)分繼續(xù)犯、即成犯、狀態(tài)犯的意義及標(biāo)準(zhǔn)

（一）區(qū)分的意義

關(guān)于區(qū)分繼續(xù)犯與狀態(tài)犯、即成犯的意義，大多認(rèn)為對于追訴時效的計算、中途參與的共犯成立范圍、溯及力即跨法犯時間效力問題的處理，以及案件管轄即犯罪地的確定等具有重要意義。臺灣有學(xué)者認(rèn)為區(qū)分行為既遂與行為終了，即繼續(xù)犯與非繼續(xù)犯的實(shí)益在于:(1)溯及力問題，例如行為人一經(jīng)持有槍支，行為即屬既遂，但只要不放棄持有(拋棄或被查獲)，就不能認(rèn)為行為已經(jīng)終了，因而在整個持槍期間均屬“行為時”，期間法律有變更的，應(yīng)適用新法;(2)正當(dāng)防衛(wèi)問題，即，繼續(xù)犯在行為既遂后終了之前，被害人法益一直處于受到不法侵害的狀態(tài)，因而被害人仍可進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi);(3)共犯成立范圍問題，即，在繼續(xù)犯的行為持續(xù)過程中，他人中途加入進(jìn)來，仍可成立共同正犯或者幫助犯;(4)結(jié)果加重犯問題，例如私行拘禁導(dǎo)致被害人餓死，能成立私行拘禁致死罪;(5)追訴時效期限的起算問題，即，對于繼續(xù)犯的追訴時效應(yīng)從行為終了之日起起算。還有日本學(xué)者指出，區(qū)分繼續(xù)犯與即成犯·狀態(tài)犯，關(guān)涉到追訴時效的起算點(diǎn)、溯及力、故意·責(zé)任能力的存在時期、承繼共犯的成立范圍、罪數(shù)或者犯罪競合關(guān)系、能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)等問題的處理。

以非法拘禁罪為例，繼續(xù)犯的效果如下:(1)追訴時效應(yīng)從結(jié)束非法拘禁狀態(tài)，即被害人重獲自由(如主動釋放、被解救、被害人逃跑等)開始起算非法拘禁罪的追訴時效。即使非法拘禁被害人長達(dá)三十年，只要被害人沒有重獲自由，追訴時效期限就沒有開始計算，始終能以非法拘禁罪進(jìn)行追訴。(2)在非法拘禁期間，他人參與看管被害人的，能夠成立非法拘禁罪的共犯。當(dāng)然，若只是接受委托給被害人送飯，則不宜認(rèn)定為共犯，因為給被害人送飯是降低被害人風(fēng)險的行為。(3)在非法拘禁期間，法律發(fā)生變更的，由于評價上或者擬制非法拘禁行為(如把被害人鎖在房間里丟下一些食物后外出看世界數(shù)月未歸)尚未終了，因此其間法律發(fā)生變更的，可以適用“行為時”的新法。(4)開始因不小心非法拘禁了他人，后來意識到了且能夠釋放卻不釋放的，之后成立非法拘禁罪。(5)未滿十六周歲時非法拘禁他人，持續(xù)到十六周歲以后仍繼續(xù)非法拘禁他人的，之后的行為成立非法拘禁罪。(6)非法拘禁行為持續(xù)期間，犯罪地可能發(fā)生變更，如從安徽合肥輾轉(zhuǎn)到江蘇南京，只要非法拘禁行為沒有中斷，應(yīng)認(rèn)為非法拘禁行為始終在持續(xù)，因而合肥、南京均屬犯罪地，均有案件管轄權(quán)。(7)由于非法拘禁行為持續(xù)過程中，被害人的人身自由法益持續(xù)性地受到侵害，而且每時每刻都受到同等程度的侵害，行為始終處于犯罪過程中，因此被害人始終有權(quán)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。此外，由于犯罪行為一直處于持續(xù)過程中，因此非法拘禁行為導(dǎo)致被害人重傷、死亡的，成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。

（二）區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)

由于我國刑法理論主要繼受日本，在犯罪類型(即犯罪形態(tài))的分類上大多堅持三分法，即分為繼續(xù)犯、即成犯與狀態(tài)犯，而德國及我國臺灣地區(qū)的學(xué)者通常采取二分法，僅分為繼續(xù)犯與狀態(tài)犯，而不進(jìn)一步區(qū)分即成犯與狀態(tài)犯?！叭终摗闭J(rèn)為，所謂即成犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪即告終了，法益侵害狀態(tài)也隨之結(jié)束，殺人罪是其典型;所謂狀態(tài)犯，是指隨著法益侵害結(jié)果的發(fā)生，犯罪達(dá)到既遂，犯罪也同時結(jié)束，此后只是法益受侵害的狀態(tài)在持續(xù)，盜竊罪是其典型;所謂繼續(xù)犯，是指不僅法益受侵害的狀態(tài)在持續(xù)，該當(dāng)構(gòu)成要件的行為本身也被認(rèn)為在持續(xù)，非法拘禁罪是其典型。從定義看，即成犯與狀態(tài)犯的區(qū)別在于，法益侵害狀態(tài)是否在持續(xù)。不過日本有學(xué)者認(rèn)為，即成犯與狀態(tài)犯都是由于法益侵害結(jié)果的發(fā)生導(dǎo)致犯罪成立并且終了，“在此之后不過是法益侵害狀態(tài)在持續(xù)，這一點(diǎn)上是相通的，所以二者在概念上加以區(qū)分的意義很有限，而且區(qū)分是否可能，也不無疑問”。國內(nèi)也有學(xué)者指出，從犯罪行為實(shí)行終了犯罪即告完成這一特征來看，狀態(tài)犯也是具備的，因此不如將狀態(tài)犯歸為即成犯的一種。

的確，在法益侵害結(jié)果發(fā)生、犯罪達(dá)到既遂、犯罪也隨之結(jié)束這一點(diǎn)上，即成犯與狀態(tài)犯是共通的，因而在追訴時效、溯及力、共犯、案件管轄等問題的處理上二者并無不同。在筆者看來，狀態(tài)犯不同于即成犯的一點(diǎn)在于，狀態(tài)犯犯罪終了后存在需要恢復(fù)到合法狀態(tài)的違法狀態(tài)的存在。質(zhì)言之，所謂狀態(tài)犯，是還存在需要改變的違法狀態(tài)，而不像即成犯，法益受侵害的狀態(tài)不會再發(fā)生改變。例如，盜竊犯盜竊既遂后，犯罪雖然終了，但非法占有他人財產(chǎn)的狀態(tài)，是需要通過追繳、退賠等手段返還被害人的。而故意毀壞財物的，就不存在需要恢復(fù)到合法狀態(tài)的違法狀態(tài)，因此故意毀壞財物罪是即成犯而不是狀態(tài)犯。既然狀態(tài)犯還存在需要恢復(fù)到合法狀態(tài)的違法狀態(tài)，因此，被害人還可能通過自力救濟(jì)(不是正當(dāng)防衛(wèi))將法益恢復(fù)到應(yīng)有的狀態(tài)。如果認(rèn)為脫逃罪是狀態(tài)犯，則國家隨時可以將脫逃犯抓回監(jiān)獄服刑。如后所述，筆者傾向于認(rèn)為拐賣婦女、兒童罪是即成犯，而收買被拐賣的婦女、兒童罪與拐騙兒童罪屬于狀態(tài)犯，就是因為后者還存在需要恢復(fù)到合法狀態(tài)的違法狀態(tài)。所以狀態(tài)犯既遂后還存在贓物犯罪等所謂事后“共犯”行為。不僅如此，是確定為即成犯還是狀態(tài)犯，對于追訴時效的起算也不是完全沒有意義。例如，如果認(rèn)為故意傷害罪是即成犯，則傷害行為結(jié)束就應(yīng)開始計算追訴時效。但這樣處理并不合理。為了最大限度地保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在讓被害人服用的藥物持續(xù)性的發(fā)揮功效等原因?qū)е卤缓θ藗槌掷m(xù)惡化的場合，也應(yīng)認(rèn)為犯罪尚未終了，追訴時效應(yīng)從傷情穩(wěn)定之日起開始計算。同樣，行為人實(shí)施放火行為，即使認(rèn)為形成獨(dú)立燃燒放火即告既遂，但只要火勢還在蔓延，就不應(yīng)開始計算追訴時效。從這個意義上講，無論繼續(xù)犯，還是即成犯、狀態(tài)犯，都應(yīng)將我國《刑法》第 89 條中“追訴期限從犯罪之日起計算”中的“犯罪之日”，理解為“犯罪終了之日”。

雖然即成犯與狀態(tài)犯之間存在些許差別，但總體而言，二者屬于同一陣營，在追訴時效、共犯、溯及力、案件管轄、正當(dāng)防衛(wèi)、結(jié)果加重犯等問題的處理上與繼續(xù)犯截然不同。因此。繼續(xù)犯與狀態(tài)犯、即成犯，尤其是與狀態(tài)犯的區(qū)分，至為重要。我國刑法理論界之所以喜歡“拍拍腦袋”地確定繼續(xù)犯的范圍，很大程度上是因為未能理解繼續(xù)犯與狀態(tài)犯的本質(zhì)區(qū)別。

全世界公認(rèn)非法拘禁罪與盜竊罪分別是繼續(xù)犯與狀態(tài)犯的典型。通常認(rèn)為，只要行為人不釋放被害人使其重獲自由，非法拘禁行為就始終在持續(xù)，犯罪尚未終了。其實(shí)，非法拘禁行為的持續(xù)只是評價上的、擬制性的。即便行為人把被害人鎖在家里并丟下一些食物和水后，出門周游列國一年才回來釋放被害人，雖然自然意義上的鎖門動作早已終了，但由于鎖門這一動作導(dǎo)致對被害人的場所移動自由“每時每刻都受到同等程度的侵害這一點(diǎn)，能持續(xù)性地得到肯定”，因此，能夠肯定非法拘禁行為在持續(xù)， 非法拘禁“行為的構(gòu)成要件符合性在持續(xù)” ，或者說非法拘禁“行為人對法益的侵犯在持續(xù)，行為的構(gòu)成要件符合性在持續(xù)”，相反，狀態(tài)犯“發(fā)生侵害法益的結(jié)果后，行為人行為的構(gòu)成要件符合性沒有持續(xù)(沒有持續(xù)地‘竊取’他人財物)”。

也就是說，所謂繼續(xù)犯中行為的持續(xù)只是評價上的、擬制性的，是因為可以認(rèn)為被害人的法益每時每刻都受到了同等程度的侵害，因而能夠持續(xù)性地肯定構(gòu)成要件符合性。反之，如果不能認(rèn)為被害人的法益每時每刻都受到同等程度的侵害，就不能肯定構(gòu)成要件行為在持續(xù)，就不能持續(xù)性地肯定構(gòu)成要件符合性。之所以人們普遍認(rèn)為盜竊罪屬于狀態(tài)犯，而不是繼續(xù)犯，是因為一方面按照社會的一般觀念，盜竊既遂之后不能認(rèn)為行為人還在持續(xù)性“盜竊”被害人的財物，另一方面，盜竊既遂之后，難以認(rèn)為盜竊時以及盜竊行為完成后，被害人的法益每時每刻都受到同等程度的侵害，而能夠持續(xù)性地肯定盜竊罪的構(gòu)成要件符合性。此外，之所以認(rèn)為盜竊罪只是狀態(tài)犯而不是繼續(xù)犯，也與盜竊罪只是財產(chǎn)犯罪而不是人身犯罪有關(guān)。非法拘禁罪之所以公認(rèn)為繼續(xù)犯，是因為其所侵害的是公民的人身自由，而人身自由法益顯然比財產(chǎn)法益重要。因此，在確定某個具體罪名是否繼續(xù)犯時，對法益的重要程度也應(yīng)予以考量。

綜上，繼續(xù)犯與狀態(tài)犯(包括即成犯)的本質(zhì)區(qū)別，在于前者符合構(gòu)成要件的行為在持續(xù)，能夠持續(xù)性地肯定構(gòu)成要件符合性。而之所以如此，是因為根據(jù)人們的一般觀念以及法益的重要程度，能夠肯定被害人的法益每時每刻都受到同等程度的侵害。

三

域內(nèi)外理論上界定的繼續(xù)犯罪名范圍

國內(nèi)刑法教科書關(guān)于繼續(xù)犯的罪名范圍，有如下代表性觀點(diǎn):(1)包括非法拘禁罪、窩藏罪、遺棄罪、非法持有、私藏槍支、彈藥罪; (2)非法拘禁罪、危險駕駛罪、非法持有毒品罪、非法侵入住宅罪、窩藏罪、誹謗罪(網(wǎng)絡(luò)誹謗行為); (3)非法拘禁罪、持有型犯罪; (4)非法拘禁罪、窩藏罪、遺棄罪、虐待罪、非法持有毒品罪; (5)非法拘禁罪、窩藏罪、遺棄罪、非法持有、私藏槍支、彈藥罪、私自隱匿郵件、電報罪、重婚罪; (6)非法拘禁罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪、持有型犯罪、窩藏毒品毒贓罪、遺棄罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪、重婚罪; (7)非法拘禁罪、虐待罪、遺棄罪、重婚罪、持有型犯罪; (8)非法拘禁罪、窩藏罪、非法持有、私藏槍支、彈藥罪; (9)非法拘禁罪、虐待罪、遺棄罪，等等。

綜上，我國學(xué)者認(rèn)為屬于繼續(xù)犯的罪名主要有:非法拘禁罪、窩藏罪、窩藏毒品毒贓罪、遺棄罪、虐待罪、持有型犯罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪、重婚罪、危險駕駛罪、誹謗罪(網(wǎng)絡(luò)誹謗行為)、私自隱匿郵件、電報罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪等罪名。當(dāng)然，除了公認(rèn)的繼續(xù)犯的典型非法拘禁罪外，其他可能都存在分歧。

我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為繼續(xù)犯罪名包括:私行拘禁罪、略誘未成年人罪、加重略誘罪、使人為奴罪、掠誘婦女罪、妨害居住自由罪、擄人勒贖罪、酗酒駕車、侵入住宅罪、持有槍支罪等。日本刑法教科書中提到繼續(xù)犯罪名主要包括監(jiān)禁罪(第220 條)與不保護(hù)罪(第 218 條)。另有日本學(xué)者指出，繼續(xù)犯罪名包括監(jiān)禁罪、藥物以及槍炮刀劍類物品持有罪、無證營業(yè)罪、無證駕駛罪等，但對于略取·誘拐罪、犯人藏匿罪、盜品保管罪、淫穢物品陳列罪以及非法入境罪等，是繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯，理論上還存在爭議。德國學(xué)者認(rèn)為繼續(xù)犯罪名主要有非法侵入住宅罪(第123 條)、剝奪他人自由罪(第239 條)、酒后駕車罪(第316 條)。

四

爭議罪名犯罪類型辨析

(一)持有型犯罪

我國刑法分則中持有型罪名呈現(xiàn)日益擴(kuò)張的趨勢，目前主要有:非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪、非法持有槍支、彈藥罪、持有假幣罪、持有偽造的發(fā)票罪、非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪、非法持有毒品罪等。至于巨額財產(chǎn)來源不明罪，其實(shí)行行為是持有(擁有)來源不明的巨額財產(chǎn)，還是拒不說明財產(chǎn)來源的不作為，即該罪是否屬于持有型犯罪，理論上尚存爭議。

雖然國內(nèi)外均有不少學(xué)者主張持有型犯罪屬于繼續(xù)犯，但筆者仍抱有疑問。持有型犯罪的正當(dāng)化根據(jù)在于，立法者為了避免對重大法益保護(hù)的疏漏，“在行為人不能合理說明特定對象的來源和去向時，根據(jù)行為人明知對象性質(zhì)而持有的現(xiàn)狀，推定來源或者去向非法，進(jìn)而以持有型犯罪定罪處罰”。因此，除非法持有、私藏槍支、彈藥罪之外，難以認(rèn)為其他持有型犯罪在持有行為的持續(xù)期間，對法益存在持續(xù)性的威脅或者侵害，難以肯定構(gòu)成要件的持續(xù)符合性而屬于繼續(xù)犯。況且，若將槍支、彈藥以外的持有型犯罪均確定為繼續(xù)犯，進(jìn)而認(rèn)為應(yīng)從持有狀態(tài)的結(jié)束之日起計算追訴時效，也會導(dǎo)致與相關(guān)犯罪追訴時效的處理不協(xié)調(diào)。例如，即便販賣了一噸海洛因，二十年之后通常都會因為超過追訴時效而不再被追訴，但若認(rèn)為非法持有毒品罪屬于所謂的繼續(xù)犯，則因撿拾并長期持有一小包海洛因，而始終可能被追究刑事責(zé)任。又如，倘若認(rèn)為持有偽造的發(fā)票罪為繼續(xù)犯，則即便虛開或者非法出售大量的增值稅專用發(fā)票，經(jīng)過二十年通常也不再被追訴，但撿拾并長期持有一疊偽造的普通發(fā)票，卻始終可能被追究刑事責(zé)任。這明顯不協(xié)調(diào)! 總之，為了與相關(guān)即成犯、狀態(tài)犯追訴時效的處理相協(xié)調(diào)，除非法持有、私藏槍支、彈藥罪之外(因為非法持有槍支、彈藥的行為本身對公共安全存在持續(xù)性的抽象危險)，不宜將其他持有型犯罪歸入繼續(xù)犯，因而“不宜認(rèn)為持有型犯罪的追訴期限均從結(jié)束非法持有狀態(tài)之日起計算，而是應(yīng)從明知是禁止持有的違禁品而非法持有之日起計算”。

值得一提的是，雖然盜竊、搶奪、搶劫罪與盜竊、搶奪、搶劫槍支罪均可謂狀態(tài)犯，但從對公共安全的持續(xù)性抽象危險來看，盜竊、搶奪、搶劫槍支后的非法持有槍支行為，可以評價或者擬制為一直在持續(xù)，因而可以肯定非法持有槍支罪的構(gòu)成要件符合性在持續(xù)。從這個意義上講，盜竊、搶奪、搶劫槍支罪作為狀態(tài)犯，超過一定時間后可以認(rèn)為因超過追訴時效而不能被追訴，但盜竊、搶奪、搶劫槍支后的非法持槍行為，因可謂繼續(xù)犯，可能認(rèn)為未超過追訴時效，而能以非法持有槍支罪追究刑事責(zé)任。

(二)拐賣婦女、兒童罪、收買被拐賣的婦女、兒童罪、拐騙兒童罪

有學(xué)者認(rèn)為拐賣婦女、兒童罪屬于繼續(xù)犯。還有學(xué)者指出，只要被拐賣的婦女、兒童在行為人的實(shí)力支配之下，不僅法益侵害狀態(tài)繼續(xù)存在，而且對法益侵害的行為本身仍然在持續(xù)，因此拐賣婦女、兒童罪可謂繼續(xù)犯，但在被拐取人已經(jīng)交由他人實(shí)力支配之后，由于行為人的買賣行為已經(jīng)結(jié)束，就很難說是繼續(xù)犯。后一種觀點(diǎn)其實(shí)是否認(rèn)拐賣婦女、兒童罪屬于繼續(xù)犯，因為我們討論某個罪名是否屬于繼續(xù)犯，就是判斷犯罪行為結(jié)束和犯罪既遂之后，犯罪是否終了;如果認(rèn)為拐賣婦女、兒童行為結(jié)束就不再是繼續(xù)犯，當(dāng)然也就否認(rèn)了該罪屬于繼續(xù)犯。

筆者認(rèn)為，由于拐賣婦女、兒童過程中一般伴隨非法拘禁行為，因而看似拐賣婦女、兒童的行為在持續(xù)，其實(shí)是其中的非法拘禁行為在持續(xù)。如果不伴隨非法拘禁行為，例如父母等小孩一出生就出賣的，也就無所謂行為的持續(xù)。因而準(zhǔn)確地講，不是拐賣婦女、兒童的行為具有持續(xù)的性質(zhì)，而是拐賣婦女、兒童過程中通常伴隨的非法拘禁行為具有持續(xù)的性質(zhì)，而拐賣之后，由于被拐賣的婦女、兒童已經(jīng)完全轉(zhuǎn)移至收買者的支配、控制之下，因而整體上應(yīng)將拐賣婦女、兒童罪看作即成犯。對于收買被拐賣的婦女、兒童罪以及拐騙兒童罪，考慮到二罪相對較低的法定刑，為了與拐賣婦女、兒童罪追訴時效的處理相協(xié)調(diào)，宜認(rèn)為二罪屬于狀態(tài)犯(持續(xù)的只是需要恢復(fù)到合法狀態(tài)的違法狀態(tài))，追訴時效應(yīng)從收買、拐騙行為完成之日起計算，之后他人沒有參與進(jìn)來而成立共犯的余地，如果行為人存在非法拘禁行為，則由于非法拘禁罪屬于繼續(xù)犯，可根據(jù)非法拘禁行為處理追訴時效、共犯、溯及力等問題。

(三)窩藏罪、窩藏毒品毒贓罪

窩藏罪、贓物罪(即我國刑法中的掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，窩藏毒品毒贓罪也可謂贓物罪，以下統(tǒng)稱贓物罪)，過去被稱為事后共犯，現(xiàn)在一般作為獨(dú)立罪名進(jìn)行規(guī)定。僅從罪名看，將其歸屬為繼續(xù)犯似乎頗有道理，但存在兩點(diǎn)疑問:一是窩藏罪、贓物罪包括多種具體行為類型(從這個意義上講，可謂概括罪名)，不區(qū)分具體行為類型，籠統(tǒng)地認(rèn)為其屬于繼續(xù)犯，可能以偏概全;二是將其確定為繼續(xù)犯，在追訴時效等問題的處理上是否與本犯相協(xié)調(diào)。根據(jù)刑法規(guī)定及司法實(shí)踐，窩藏罪包括為他人提供隱藏處所、財物、向犯罪分子通風(fēng)報信以及向犯罪人提供化裝的用具或者虛假的身份證件;贓物罪包括窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售等掩飾、隱瞞贓物的行為。為此，有學(xué)者指出，“窩藏罪的窩藏行為不必具有持續(xù)性，但為犯罪人提供隱藏處所等行為的確可能成立繼續(xù)犯”。

的確，只要犯罪人一直藏匿于行為人所提供的處所，似乎可能得出窩藏行為一直在持續(xù)的結(jié)論。但是，如果認(rèn)為窩藏罪屬于繼續(xù)犯，就會得出所窩藏的殺人犯超過 20 年因超過追訴時效而可能不再追訴，而為殺人犯提供隱藏處所的人卻始終沒有超過追訴時效而有被追究刑事責(zé)任的可能性，這明顯不協(xié)調(diào)，此其一。其二，窩藏罪作為妨害司法的犯罪，本來僅具有事后“從犯”的性質(zhì)，法益侵害性不可能超過本犯，不屬于侵害重要法益的犯罪，難以與持續(xù)性侵害作為人的重要法益的人身自由權(quán)的非法拘禁罪的法益侵害性相提并論，缺乏對窩藏行為像非法拘禁罪那樣對行為評價或者擬制為一直在持續(xù)的基礎(chǔ)。贓物犯罪也是如此。至于窩藏犯罪人、保管贓物的行為人當(dāng)初不知情，知情后繼續(xù)窩藏犯罪人、保管贓物的，能否作為犯罪處理，理論上存在爭議。應(yīng)該說，將其看作不作為犯罪，而不是認(rèn)為窩藏、保管行為本身一直在持續(xù)，可能更為妥當(dāng)?？傊?，從法益的重要程度，以及與本犯在追訴時效等問題處理上的協(xié)調(diào)，將窩藏罪、贓物罪作為狀態(tài)犯或者即成犯對待，而不是歸入繼續(xù)犯，可能更為合適。

(四)遺棄罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪

從通說教科書中關(guān)于繼續(xù)犯“也可能由不作為構(gòu)成，如遺棄罪的遺棄，即負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，就是不作為”的表述來看，似乎不作為均可以歸入繼續(xù)犯范疇。的確，只要被害人的法益持續(xù)處于危險狀態(tài)，而且處于保證人地位的行為人具有作為的可能性，則始終具有作為義務(wù)，因而似乎不作為行為本身在持續(xù)。但是，不作為本身并沒有身體上的積極動作，其負(fù)有救助法益的義務(wù)只是一種規(guī)范性的評價，可以說相比將被害人鎖在房間里然后出門游山玩水，而擬制非法拘禁行為本身一直在持續(xù)，將更為擬制，而可能已經(jīng)超出了一般人所能接受的程度。再則，如果將遺棄、拒不履行判決、裁定罪等不作為犯罪均歸入繼續(xù)犯范疇，也會導(dǎo)致與相關(guān)犯罪處罰的不協(xié)調(diào)。例如，行為人直接殺死需要救助的被害人，20 年后通常不再被追訴，而行為人離家出走將需要救助的被害人獨(dú)自留在家里，或者將被害人放在民政局、警察局門口看到被害人被收留后離開，則可能因為行為人持續(xù)性負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而犯罪尚未終了，始終未超過追訴時效而有被追訴的可能性，導(dǎo)致處理結(jié)論的明顯不協(xié)調(diào)。同樣，具有履行判決、裁定的能力而一直拒不履行判決、裁定的，也得不出法益每時每刻都受到同等程度的侵害、行為人每時每刻均具有作為的可能性，因而可以評價或者擬制認(rèn)為不作為本身在持續(xù)，犯罪尚未終了，追訴時效始終不應(yīng)開始計算的結(jié)論?？傊瑢τ诓蛔鳛榉付?，如果被害人的法益始終處于危險狀態(tài)，而且行為人存在作為的可能性，也只是可以持續(xù)性地肯定行為人負(fù)有作為的義務(wù)，但并不能得出犯罪尚未終了，不作為行為以及不作為犯罪構(gòu)成要件符合性在持續(xù)，而屬于繼續(xù)犯的結(jié)論。

(五)虐待罪

有學(xué)者指出，“虐待罪中今日打罵、明日凍餓、后日不予看病，這一系列的動作具有不可分離的內(nèi)在聯(lián)系，是一個虐待行為的延續(xù)，而不是數(shù)個虐待行為的組合”，因而虐待罪屬于繼續(xù)犯。但是，雖然虐待罪中常常有“今日打罵、明日凍餓、后日不予看病”這一系列的動作，但難以認(rèn)為虐待行為本身一直在不間斷地持續(xù)，也難以肯定被害人的法益每時每刻都受到同等程度的侵害，不能與非法拘禁中被害人的人身自由法益持續(xù)性受到侵害相提并論。其實(shí)，虐待罪類似于集合犯中的常習(xí)犯，將其歸屬于繼續(xù)犯顯然不合適。

(六)私自隱匿郵件、電報罪

表面上看，只要一直隱匿著郵件、電報，似乎行為本身一直在持續(xù)，但從與毀棄郵件、電報罪(典型的即成犯)在追訴時效問題處理上的協(xié)調(diào)性考慮，以及該罪的法益并不重要，法定刑也較輕來看，沒有必要將該罪歸入繼續(xù)犯，而讓行為人在追訴時效等的處理上承擔(dān)過于嚴(yán)厲的后果。

(七)誹謗罪(網(wǎng)絡(luò)誹謗行為)

有學(xué)者指出，“誹謗罪的誹謗行為不必具有持續(xù)性，但網(wǎng)絡(luò)誹謗行為完全可能成為繼續(xù)犯”。如果這種觀點(diǎn)成立，則在大街上拉一條誹謗他人的橫幅，只要行為人不撤下橫幅，誹謗罪的追訴時效就始終不開始計算，行為人就始終存在被以誹謗罪追究刑事責(zé)任的可能性。這可能存在疑問。應(yīng)該說，上述觀點(diǎn)是將犯罪終了的確定時間與繼續(xù)犯行為本身的持續(xù)相混淆了。因為即便是盜竊罪(如持續(xù)性偷電用于自家的冷庫制冷)、傷害罪(傷害行為結(jié)束后傷情持續(xù)惡化)這類典型的狀態(tài)犯，以及故意殺人罪(投毒后毒藥持續(xù)發(fā)作)、放火罪(放火行為結(jié)束后火勢持續(xù)蔓延)，也存在犯罪行為終了與法益侵害、犯罪結(jié)果終了時期不一致的問題，但顯然不能認(rèn)為這些犯罪也是繼續(xù)犯。從這個意義上講，《刑法》第 89 條中“追訴期限從犯罪之日起計算”中的“犯罪之日”，并不是通說所解讀的“犯罪成立之日”或者“犯罪實(shí)施并既遂之日”，而應(yīng)與連續(xù)犯、繼續(xù)犯同樣為“犯罪終了之日”。也就是說，所謂網(wǎng)絡(luò)誹謗，不過意味著如果行為人不采取相應(yīng)的移除措施致使被害人的名譽(yù)持續(xù)性地受到損害，這與放火后的火勢蔓延、傷害后的傷情惡化、投毒殺人后的毒藥持續(xù)發(fā)作、偷電引入冷庫后持續(xù)用電等的狀態(tài)沒有什么不同，只是意味著犯罪尚未終了。換言之，如果網(wǎng)絡(luò)輿情已經(jīng)轉(zhuǎn)移，即便行為人不移除網(wǎng)絡(luò)上的誹謗言論，對被害人名譽(yù)的損害沒有持續(xù)性的擴(kuò)大，也會認(rèn)為犯罪已經(jīng)終了，而應(yīng)開始計算追訴時效。因此，所謂網(wǎng)絡(luò)誹謗行為并沒有什么特殊性，只是可能意味著犯罪尚未終了而不能開始計算追訴時效，并不能得出誹謗罪(網(wǎng)絡(luò)誹謗行為)屬于繼續(xù)犯的結(jié)論。若認(rèn)為屬于繼續(xù)犯，則在追訴時效、溯及力、共犯等問題的處理上，都可能難以得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

(八)重婚罪

國內(nèi)有很多學(xué)者主張重婚罪為繼續(xù)犯?？隙ㄕ撝校兄鲝垍^(qū)分法律重婚與事實(shí)重婚，“因法律重婚而構(gòu)成的重婚罪的追訴時效起算時間應(yīng)從犯罪之日開始，因事實(shí)重婚而構(gòu)成的重婚罪的追訴時效起算時間應(yīng)從犯罪終了之日起開始”。不過，也有學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分法律重婚與事實(shí)重婚會導(dǎo)致處罰的不協(xié)調(diào):“同樣是重婚行為，同樣是對一夫一妻的婚姻制度的破壞，只要辦理了重婚登記手續(xù)，即使以夫妻名義非法同居關(guān)系始終存續(xù)，經(jīng)過五年就不追究刑事責(zé)任;而如果是事實(shí)重婚，只要以夫妻名義非法同居關(guān)系沒有結(jié)束，無論經(jīng)過多少年都可以追究刑事責(zé)任”。我國臺灣地區(qū)的理論與實(shí)務(wù)基本上認(rèn)為重婚罪屬于即成犯或者狀態(tài)犯，而不認(rèn)為是繼續(xù)犯，理由是“重婚罪之行為人于重婚后，不可能再次從無婚姻關(guān)系之狀態(tài)形成有婚姻關(guān)系之狀態(tài)，因此其(事實(shí))婚姻關(guān)系之持續(xù)也不可能是重婚行為之繼續(xù)”。國內(nèi)學(xué)者主張重婚罪為繼續(xù)犯的理由在于，“重婚罪中的犯罪行為是違反婚姻法中確立的一夫一妻制的非法同居行為。在法律重婚中，重婚登記只是侵犯一夫一妻制行為的開始……如果將重婚登記看作重婚行為的全部，事實(shí)重婚就會因為沒有重婚行為而不構(gòu)成重婚罪”;如果否定重婚罪為繼續(xù)犯，則“非法同居了 5 年就可以不負(fù)刑事責(zé)任，只會放縱犯罪分子” 。

筆者認(rèn)為無論法律重婚還是事實(shí)重婚，均為狀態(tài)犯。一則，根據(jù)追訴時效制度的根據(jù)或者目的中的“尊重事實(shí)狀態(tài)說”，應(yīng)得出五年之后不應(yīng)追訴的結(jié)論。因為婚姻以感情為基礎(chǔ)，同居五年以上，說明已經(jīng)建立穩(wěn)定的夫妻感情，形成穩(wěn)定的夫妻家庭關(guān)系。追究行為人重婚罪的刑事責(zé)任，反而是對穩(wěn)定的家庭關(guān)系的破壞。如文首的“重婚案”，甲女和丙男，為了逃避換親帶來的不幸婚姻，情投意合地走到一起，相濡以沫、相親相愛、生兒育女，早已形成穩(wěn)定的夫妻家庭關(guān)系，這種情況下若以重婚罪屬于繼續(xù)犯為由追究二人重婚罪的刑事責(zé)任，明顯是對事實(shí)上已經(jīng)形成的穩(wěn)定的社會關(guān)系的破壞，違背了刑法保護(hù)人、促進(jìn)善的本旨。二則，從重婚罪的兩年法定最高刑的配置來看，無論從一夫一妻制法益的重要程度，還是從預(yù)防犯罪的必要性大小看，都不適合在追訴時效問題的處理上過于嚴(yán)厲，否則既是對現(xiàn)存穩(wěn)定社會關(guān)系的破壞，也是對司法資源的浪費(fèi)，同時有悖法不進(jìn)入家庭的基本理念。因此，重婚罪應(yīng)屬于狀態(tài)犯，文首的甲女與丙男的重婚行為早已超過追訴時效，不應(yīng)被追究刑事責(zé)任。

(九)非法侵入住宅罪

國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“根據(jù)安寧說，非法侵入住宅罪是一種繼續(xù)犯，即行為人從侵入時起到退去時止，對住宅的安定的侵害處于繼續(xù)之中”。域外也有很多學(xué)者認(rèn)為該罪屬于繼續(xù)犯。

筆者認(rèn)為，無論在非法侵入住宅罪所侵害的法益問題上持舊住宅權(quán)說、安寧說(平穩(wěn)說)還是新住宅權(quán)說，由于公民的住宅法益是公民最重要的法益之一，即便自然意義上的侵入住宅的動作已經(jīng)結(jié)束，但評價上或者擬制上認(rèn)為非法侵入住宅行為一直在持續(xù)，因為被害人的住宅法益每時每刻都受到同等程度的侵害，因而能夠肯定非法侵入住宅罪構(gòu)成要件的持續(xù)符合性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為非法侵入住宅罪屬于繼續(xù)犯。換言之，雖然非法侵入住宅罪的法定刑并不重(與非法拘禁罪的基本犯一樣，僅為三年有期徒刑)，但因為其與非法拘禁罪一樣，所保護(hù)的是重要的人身法益，所以能夠肯定行為在持續(xù)、法益侵害在持續(xù)以及構(gòu)成要件符合性在持續(xù)。

(十)危險駕駛罪

國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為危險駕駛罪屬于繼續(xù)犯，理由是“危險駕駛一定距離時，行為就發(fā)生了公共危險(已經(jīng)既遂)，但駕駛機(jī)動車的實(shí)行行為一直在持續(xù)”。域外也有很多學(xué)者主張危險駕駛罪屬于繼續(xù)犯。筆者也認(rèn)為危險駕駛罪屬于繼續(xù)犯，理由在于，只要行為人持續(xù)性危險駕駛(追逐競駛、醉酒駕駛等)，對公共安全的抽象性危險就持續(xù)存在，而且可以認(rèn)為公共安全法益每時每刻都受到同等程度的侵害，危險“駕駛”行為一直在持續(xù)，危險駕駛罪的構(gòu)成要件符合性一直在持續(xù)。換言之，雖然危險駕駛罪的法定刑并不重(法定最高刑僅為六個月拘役)，但因為危險駕駛行為關(guān)涉公共安全，而且危險駕駛期間，對公共安全的危險持續(xù)性存在，而且從開始到結(jié)束，可以認(rèn)為法益每時每刻都受到同等程度的侵害。

(十一)脫逃罪

脫逃罪是繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯，理論與實(shí)務(wù)均存在爭議，司法實(shí)踐中存在對脫逃 22 年后仍以脫逃罪屬于繼續(xù)犯為由進(jìn)行追訴的案例。有學(xué)者指出，認(rèn)為脫逃罪屬于繼續(xù)犯的觀點(diǎn)值得商榷，因為被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫離司法機(jī)關(guān)監(jiān)管后，“即構(gòu)成犯罪既遂，雖說既遂之后的不受羈押狀態(tài)處于持續(xù)之中，但是，犯罪行為已經(jīng)結(jié)束而不再持續(xù)，因此，脫逃罪不是繼續(xù)犯”。按照繼續(xù)犯否定論，“行為人不滿 16 周歲時脫逃，在已滿 16 周歲時被抓獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為脫逃時未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，不能追究其脫逃罪的刑事責(zé)任”。

筆者也認(rèn)為脫逃罪不是繼續(xù)犯，而是狀態(tài)犯。認(rèn)為脫逃罪不屬于繼續(xù)犯，不是因為脫逃行為已經(jīng)結(jié)束，以后只是既遂之后的不受羈押狀態(tài)處于持續(xù)之中，而是因為，一則，脫逃過程中難以肯定法益每時每刻都受到同等程度的侵害;二則，與本來的犯罪的追訴時效處理的協(xié)調(diào)性考慮，不能得出故意殺人的二十年后不再被追訴，而殺人犯脫逃后倒始終具有被追訴的可能性的結(jié)論;三則，若認(rèn)為是繼續(xù)犯，在溯及力、共犯、案件管轄等問題的處理上可能得出不合理的結(jié)論;四則，即便不將脫逃罪認(rèn)定為繼續(xù)犯，只要及時立案偵查，根據(jù)《刑法》第 88 條第 1 款關(guān)于追訴時效延長的規(guī)定，也不至于放縱犯罪。因此，對于文首的“脫逃案”，應(yīng)認(rèn)為已經(jīng)超過追訴時效，不能以脫逃罪追究其刑事責(zé)任。

五

總結(jié)

區(qū)分繼續(xù)犯與狀態(tài)犯(包括即成犯)，準(zhǔn)確厘定繼續(xù)犯的罪名范圍，對于追訴時效、溯及力、故意、責(zé)任能力、承繼共犯、案件管轄、結(jié)果加重犯、正當(dāng)防衛(wèi)等問題的處理，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。通常認(rèn)為繼續(xù)犯與狀態(tài)犯的區(qū)別在于，前者系不法行為與不法狀態(tài)同時在持續(xù)，后者只有不法狀態(tài)本身在持續(xù)。應(yīng)該說，繼續(xù)犯與狀態(tài)犯(包括即成犯)的本質(zhì)區(qū)別在于，前者符合構(gòu)成要件的行為在持續(xù)，因而能夠持續(xù)性地肯定構(gòu)成要件符合性。而之所以如此，是因為根據(jù)人們的一般觀念以及法益的重要程度，能夠肯定被害人的法益每時每刻都受到同等程度的侵害。

我國刑法理論與實(shí)務(wù)習(xí)慣于“拍拍腦袋”確定繼續(xù)犯的罪名范圍，認(rèn)為屬于繼續(xù)犯罪名有非法拘禁罪、窩藏罪、窩藏毒品毒贓罪、遺棄罪、虐待罪、持有型犯罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪、重婚罪、危險駕駛罪、誹謗罪(網(wǎng)絡(luò)誹謗行為)、私自隱匿郵件、電報罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪等。當(dāng)然，除了公認(rèn)的繼續(xù)犯的典型非法拘禁罪外，其他可能均存在認(rèn)識分歧。

結(jié)合繼續(xù)犯的本質(zhì)，考慮法益的重要程度、法定刑的輕重、追訴時效制度的根據(jù)，以及社會的一般觀念，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有非法拘禁罪(包括綁架罪)、非法侵入住宅罪、危險駕駛罪屬于繼續(xù)犯。至于持有型犯罪，除非法持有槍支罪外，其他持有型犯罪宜歸入狀態(tài)犯范疇。拐賣婦女、兒童罪屬于即成犯，收買被拐賣的婦女、兒童罪與拐騙兒童罪屬于狀態(tài)犯。為了與本犯追訴時效的處理相協(xié)調(diào)，不宜認(rèn)為窩藏罪與贓物罪屬于繼續(xù)犯。對于遺棄罪、拒不履行判決裁定罪等不作為犯而言，如果被害人的法益始終處于危險狀態(tài)，而且行為人存在作為的可能性，也只是可以持續(xù)性地肯定行為人負(fù)有作為的義務(wù)，但得不出犯罪尚未終了、不作為行為在持續(xù)、構(gòu)成要件符合性在持續(xù)，而屬于繼續(xù)犯的結(jié)論。虐待罪類似于集合犯中的常習(xí)犯，將其歸屬于繼續(xù)犯顯然不合適。所謂網(wǎng)絡(luò)誹謗行為并沒有什么特殊之處，只是可能意味著犯罪尚未終了而不能開始計算追訴時效，得不出誹謗罪(網(wǎng)絡(luò)誹謗行為)屬于繼續(xù)犯的結(jié)論。從重婚罪所保護(hù)法益的重要程度、法定刑、婚姻的本質(zhì)、追訴時效制度的根據(jù)等考慮，無論法律重婚還是事實(shí)重婚，均屬于狀態(tài)犯。脫逃罪不是繼續(xù)犯，而是狀態(tài)犯。