承包人與包工頭簽訂的勞務分包合同合法嗎

勞務分包，是指施工承包單位或者專業分包單位將其承攬工程中的勞務作業發包給具有相應資質的勞務分包單位完成的活動。承包人與包工頭簽訂的勞務分包合同合法嗎？

一、承包人與包工頭簽訂的勞務分包合同合法嗎？

和沒有勞務作業資質的施工單位簽訂的勞務分包合同是無效的，是不合法的。

我國《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬。”第29條第1款和第3款規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。

施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”同時《司法解釋》第1條明確規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第五項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”

因此，和沒有勞務作業資質的施工單位簽訂的勞務分包合同是無效的，是不合法的。所以，在前提不成立即合同無效的情況下，討論是以包工頭的名義簽訂還是以“XXX施工隊”的名義來簽訂勞務分包合同就沒有意義。當然如果該施工隊伍有相應的勞務作業資質，那么簽訂勞務分包合同依法應該以“XXX施工隊”的名義來簽訂，而不能用包工頭個人的名義來簽訂勞務分包合同，因為合同的主體之一應該是有資質的整個施工隊，而不是包工頭個人。

二、工程勞務分包合同效力的認定

1、法律規定

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第七條規定，具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。

2、合同有效的要件

(1)承包人具有勞務作業法定資質，且勞務分包合同系各方當事人的真實意思表示，內容不違反法律法規的強制性規定的，應認定為合法有效；

(2)勞務作業承包人取得相應的勞務分包企業資質等級標準；

(3)分包作業的范圍是建設工程中的勞務作業(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線)；

(4)承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。

合同約定勞務作業承包人負責與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等內容的，不屬于勞務分包。

簽訂勞務分包合同依法應該以“XXX施工隊”的名義來簽訂，而不能用包工頭個人的名義來簽訂勞務分包合同，因為合同的主體之一應該是有資質的整個施工隊，而不是包工頭個人。