約定管理費(fèi)的情形

在工程施工領(lǐng)域，常常發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包、分包，或者以內(nèi)部承包、目標(biāo)管理、項(xiàng)目責(zé)任制等名義，實(shí)質(zhì)上都是把工程轉(zhuǎn)出去，從而有了實(shí)際施工人與名義上承包人的分離。

除了少數(shù)真實(shí)的內(nèi)部承包及合法的分包以外，掛靠與轉(zhuǎn)包是法律所不允許的，因此所簽的合同在法律上也大多屬無(wú)效的合同。這個(gè)我們暫且不論。

在簽訂這些合同的時(shí)候，當(dāng)事人常常會(huì)約定有收取管理費(fèi)的內(nèi)容，有的叫掛靠費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、協(xié)調(diào)費(fèi)、配合費(fèi)等。

這種情形下約定的管理費(fèi)和工程造價(jià)定額中的企業(yè)管理費(fèi)在法律上是兩個(gè)不同概念，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上也不完全一致。

那么在發(fā)生糾紛的時(shí)候，如果起訴到法院，法院對(duì)這種管理費(fèi)的約定會(huì)持一種什么樣的態(tài)度呢？

粗線條的說(shuō)，法院的裁判大致有這么幾種情形：

第一，合法的分包合同屬有效合同，法院依合同約定支持；

第二，單純接受掛靠，或者純粹轉(zhuǎn)包、違法分包為了牟利，沒(méi)有實(shí)際付出，不予支持；

第三，轉(zhuǎn)包方、違法分包方、被掛靠方實(shí)際參與了相關(guān)施工組織協(xié)調(diào)工作，約定收取管理費(fèi)的比例也相對(duì)公平，工程竣工驗(yàn)收合格，“管理費(fèi)”可視為工程價(jià)款的組成部分，參照合同約定支持；

第四，即使支持，法院可視具體情況予以調(diào)整。

我沒(méi)有做一個(gè)具體的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，根據(jù)感覺(jué)，第四種情形，就是法院總是在支持時(shí)適當(dāng)調(diào)整一下比例的情形多一些。

我們昨天討論了一個(gè)案例，在這個(gè)案例中，就存在這么一個(gè)情形。

中國(guó)裁判文書網(wǎng)截圖/（2023）最高法民申142號(hào)民事裁定書

在這個(gè)案件中，維泰公司與羅勇國(guó)在項(xiàng)目目標(biāo)責(zé)任書中約定的就有管理費(fèi)。但新疆高院可能是覺(jué)得這個(gè)管理費(fèi)約定的比例太高，就把它調(diào)減為5%，但新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院（2023）新民終272號(hào)案的判決書在裁判文書網(wǎng)上查不到。

維泰公司不服，所以向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛碛墒牵?/h1>

原判決認(rèn)定酌情核減管理費(fèi)為5%，缺乏證據(jù)證明，且存在漏判。《責(zé)任書》無(wú)效不影響《責(zé)任書》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，維泰公司參與了案涉工程的實(shí)際管理，依約履行了合同義務(wù)，維泰公司有權(quán)按照合同約定比例計(jì)取管理費(fèi)、稅金和已經(jīng)支付的勞保統(tǒng)籌費(fèi)用；原判決未處理《責(zé)任書》約定的稅金、勞保統(tǒng)籌費(fèi)用，系漏判。原判決并未明確5%的管理費(fèi)是否包含稅金、勞保統(tǒng)籌費(fèi)用，如果包括稅金、勞保統(tǒng)籌費(fèi)用，就應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)際產(chǎn)生的稅金、勞保統(tǒng)籌費(fèi)用查明，并予以明確；5%的管理費(fèi)即使包含稅金和勞保統(tǒng)籌費(fèi)用，也遠(yuǎn)低于實(shí)際的稅金和勞保統(tǒng)籌費(fèi)用，違背公平原則，應(yīng)予以糾正。

最高法院對(duì)維泰公司的理由是這樣回應(yīng)的：

《責(zé)任書》雖約定了管理費(fèi)、稅金、勞保統(tǒng)籌等由公司代扣代繳的具體比例，但因《責(zé)任書》無(wú)效，原判決認(rèn)定維泰公司依據(jù)《責(zé)任書》取得的利益屬于違法所得，但考慮到維泰公司實(shí)際進(jìn)行了管理，且其并未證明其實(shí)際支出的稅款及勞保統(tǒng)籌費(fèi)用的具體數(shù)額，故根據(jù)本案的實(shí)際情況酌定管理費(fèi)、稅金、勞保統(tǒng)籌按照5%計(jì)取，并無(wú)不當(dāng)。

【問(wèn)題解析】：在這個(gè)問(wèn)題上，我認(rèn)為維泰公司的理由是存在一些問(wèn)題的。

《責(zé)任書》雖然是雙方真實(shí)的意思表示，但你無(wú)效了，你就沒(méi)有法律效力，所以你再說(shuō)有權(quán)按照這個(gè)約定來(lái)扣留相應(yīng)的管理費(fèi)、稅金等，這個(gè)肯定是站不住腳的。人家法院還說(shuō)了，鑒于你做了一些實(shí)際工作，所以我就把你的稅金、管理費(fèi)、勞保費(fèi)用總體酌定為5%，我也沒(méi)有漏判。

所謂的酌定，就是我們常說(shuō)的典型的法官自由裁量權(quán)。法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，當(dāng)然需要一些事實(shí)證據(jù)作為基礎(chǔ)，但這種事實(shí)證據(jù)基礎(chǔ)和自由裁量的裁判結(jié)果，并不是那種明確直接的因果關(guān)系，自由裁量的幅度和范圍，也往往難以準(zhǔn)確的界定。

另外，我們通過(guò)閱讀這個(gè)裁判文書的內(nèi)容，就可以看到，你說(shuō)人家法院應(yīng)該查明稅金和統(tǒng)籌費(fèi)用的實(shí)際數(shù)字，但在我看來(lái)，這是你的舉證責(zé)任啊！你為啥不拿出明確的證據(jù)來(lái)，證明我統(tǒng)籌費(fèi)用交了多少，稅金交了多少，剩的部分是我做的實(shí)際工作的管理費(fèi)用，這個(gè)加起來(lái)正好和我們責(zé)任書約定的比例差不多？如果這樣，我認(rèn)為法院就沒(méi)法說(shuō)了。

因?yàn)槟阕约簺](méi)有盡到舉證責(zé)任，所以人家法院就說(shuō)，我已經(jīng)支持你一些，不錯(cuò)了！況且你也沒(méi)有明確舉證證明你所繳納的稅金及勞保統(tǒng)籌費(fèi)用的具體數(shù)額。

不過(guò)說(shuō)實(shí)在話，我們業(yè)內(nèi)的人都知道，即使不考慮代扣羅勇國(guó)個(gè)稅的情況，按照現(xiàn)在我們建筑行業(yè)一般的稅負(fù)，只支持5%的比例，對(duì)于已經(jīng)代交了稅金和勞保統(tǒng)籌費(fèi)用的維泰公司來(lái)說(shuō)，確實(shí)是不高的。

這里涉及到一個(gè)訴訟技能的問(wèn)題。

訴訟和比賽是很相似的，裁判是否判定你犯規(guī)，和你有不同的角度和不同的觀察。

我們做訴訟，一定要瞻前顧后，留有退路。

你別老想著你自己的觀點(diǎn)非常有道理，法院肯定會(huì)采納，如果他不采納的話，那么你得有一些迂回、補(bǔ)充、加強(qiáng)的措施，設(shè)置第二道、第三道防線，來(lái)保證最大程度的實(shí)現(xiàn)訴訟目標(biāo)。

裁判文書網(wǎng)最近發(fā)布的一個(gè)二審案例，也有類似的認(rèn)定。

中國(guó)裁判文書網(wǎng)截圖/（2023）最高法民終78號(hào)民事判決書

這是最高法院的一個(gè)二審案件。江俊鵬拿到工程后，交給了吳春堂具體施工。

在這個(gè)案件中，江俊鵬提起上訴，有一個(gè)問(wèn)題就是說(shuō)，一審判決對(duì)江俊鵬與吳春堂約定的管理費(fèi)不應(yīng)由7%調(diào)至2%。

江俊鵬的理由是：

江俊鵬是案涉工程的實(shí)際施工人，其為案涉工程建立了完整的項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，配備管理人員，實(shí)施了有效的監(jiān)督管理，還籌措部分資金保證工程順利完工，承擔(dān)了施工過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，其與吳春堂在《建設(shè)工程施工內(nèi)部承包合同》中約定江俊鵬收取案涉工程價(jià)款的7%作為管理費(fèi)，該約定對(duì)各方當(dāng)事人均有拘束力。吳春堂將所負(fù)責(zé)的工程又分給具體的勞務(wù)施工隊(duì)伍，其僅做部分施工管理工作，將江俊鵬的管理費(fèi)調(diào)低至2%將導(dǎo)致不公。

但最高法院認(rèn)為：

江俊鵬提供證據(jù)證明其為案涉工程的施工建設(shè)雇傭管理人員、組織會(huì)議、上下協(xié)調(diào)、購(gòu)買保險(xiǎn)，江俊鵬對(duì)案涉工程履行了管理義務(wù)，因江俊鵬并不具有建筑工程施工和管理的資質(zhì)，一審法院認(rèn)為內(nèi)部承包合同中約定江俊鵬收取工程造價(jià)7%的管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，酌定將管理費(fèi)率降低至2%并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。

這個(gè)意思就是說(shuō)，一審這樣酌定了，我也找不出人家明顯的毛病，至于理由嗎，我給你一個(gè)，你沒(méi)有資質(zhì)。

當(dāng)然，你可反駁說(shuō)，有資質(zhì)和沒(méi)資質(zhì)，如果做的工作一樣，工程都合格了，是不是應(yīng)該提取一定的管理費(fèi)？

但問(wèn)題是，既然是酌定，就很難做到精確。

對(duì)施工行業(yè)的啟示：

正如前面所說(shuō)，雖然在掛靠轉(zhuǎn)包違法分包的情形下，這些管理費(fèi)的約定條款是無(wú)效的，但是這種約定還是有意義的。

第一，如果沒(méi)有約定，法院肯定不會(huì)支持；如果約定了，法院大多數(shù)情況下會(huì)參考的。

第二，也是我們今天探討這個(gè)問(wèn)題的最終目的，我們?cè)诤炗嗊@些合同的時(shí)候，要考慮如何通過(guò)對(duì)這個(gè)收取管理費(fèi)的條款，進(jìn)行一些具體詳細(xì)的條件內(nèi)容設(shè)置，如寫清楚管理對(duì)應(yīng)的工作，如把管理費(fèi)與稅金等其他費(fèi)用分開(kāi)約定，從而使法院在處理糾紛的時(shí)候，盡量參照約定的條款和比例進(jìn)行裁判。