在私分國有資產罪中，國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體的內設機構可構成本罪主體，但國有控股、參股公司企業并不滿足本罪主體要件。“違反國家規定”雖有刑法第96條的明確界定，但司法實踐中往往降格為違反與國家規定精神相一致的部門規章、地方性法規甚至是單位內部規定。廣義的國有資產與國有財產應等同視之。經營性服務收費不屬于國有資產的投資及收益，在認定為國有資產的問題上應謹慎對待。通過國有資產截留、套取轉移至“小金庫”后再私分的，在認定為行為違紀的同時，也可構成本罪。非單位人員不宜擴大解釋為本罪單位犯罪中的“其他直接責任人員”。

一、對本罪犯罪主體的理解

本罪的犯罪主體包括國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體。在司法實踐中，存有爭議的主要表現在國有單位的內設部門以及非全資的國有公司、企業能否構成本罪犯罪主體。

國有單位的內設部門能否成為本罪的主體，主要判斷依據在于是否以單位名義實施犯罪，并且犯罪所得是否由單位內設機構人員私分。如果國有單位的內設部門以單位的名義實施犯罪，并且犯罪所得由單位內設機構人員私分，就應當肯定符合單位犯罪的主體要件。私分國有資產罪所保護的法益是國有資產的所有權及國家工作人員的廉潔性。內設部門雖然不是獨立法人機構或者不具有民法意義上的法人組織，但是內設機構具有對內集體決策、對外代表單位的能力，能夠使得國有資產的所有權及國家工作人員廉潔性受損，應當肯定其犯罪主體地位。

對此，司法實踐中目前基本達成一致意見，對國有單位的內設部門以國有單位名義私分國有資產的，以本罪論處。如【張某良等私分國有資產案】（2007）廈刑終字第314號，廈門市中級人民法院認為，原審被告人張某良身為國有事業單位內設機構的負責人，違反國家財政收支政策的規定，決定截留國有資產240800元并集體私分給個人，數額較大，其行為已構成私分國有資產罪。根據1997修訂刑法和《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的規定，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。最高人民法院發布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）進一步規定，以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。涉案企業管理培訓處作為廈門經理學院的內設機構，對外開展培訓業務并收取、支付培訓費用，可以成立刑法意義上的“單位”。

非全資的國有公司、企業能否成為本罪犯罪主體，存在著肯定說和否定說兩種觀點。其中持肯定說的論者認為，隨著國企不斷深化股份制改革，全資的國有公司會越來越少，更多地表現為國有控股、參股公司。如果非全資的國有控股、參股公司無法滿足私分國有資產罪的單位犯罪主體，那么會導致對國有資產保護不力，放任國有資產流失。持否定說的論者則認為，對私分國有資產罪與單位受賄罪中的“國有公司、企業”均應作限制解釋，即僅指國有獨資公司、企業。主要理由如下：第一，從資產性質分析，將私分國有資產罪中的“國有公司、企業”限制解釋為“國有獨資公司、企業”更符合立法原意。私分國有資產罪的犯罪主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，犯罪對象是國有資產，從同一罪名罪質分析，私分國有資產罪中單位主體的資產性質應當保持大致同一。第二，從罪名設置分析，將私分國有資產罪中的“國有公司、企業”作限制解釋更符合立法原意。刑法將私分國有資產罪設置在第八章“貪污賄賂罪”中，且僅與同章中單位受賄罪的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象一樣，都是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，故對私分國有資產罪中的“國有公司、企業”參照單位受賄罪中的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象來解釋具有一定立法依據。第三，從法益保護角度分析，將私分國有資產罪中的“國有公司、企業”作限制解釋不會影響國有資產的保護。如果國有控股、參股公司、企業的工作人員違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，造成公司嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依然可以構成國有公司、企業人員濫用職權罪。

在司法實踐中，否定說的觀點得到認同，如刑事審判參考第112期【工商銀行神木支行、童某等國有公司濫用職權案】中，審理法院認為，依據刑法及相關司法解釋的規定，私分國有資產罪中的“國有公司、企業”不包括國有控股、參股公司、企業。中國工商銀行改制后屬于國有控股公司，神木支行作為中國工商銀行的分支機構，不具備私分國有資產罪的主體要件。因此被告單位神木支行和被告人童某、溫某、張某的行為不構成私分國有資產罪。被告人童某、溫某、張某作為國有控股公司的主管人員，對該公司的資產嚴重不負責任，損公肥私，集體違法研究決定以所謂福利費和獎金的名義發放給全體職工，致使國家利益遭受重大損失，其行為均已構成國有公司人員濫用職權罪，依法應予處罰。

二、對“違反國家規定”的理解

私分國有資產罪要求該私分行為以“違反國家規定”為前提。對“違反國家規定”，刑法第96條明確規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。盡管如此，在司法實踐中“違反國家規定”的認定逐步弱化，并不需要裁判者直接援引具體的法律或者行政法規。對于違反部門規章、地方性法規和單位內部規定，只要上述規定于法律行政法規不沖突，即可認為滿足違反國家規定的要件。換言之，違反國家規定的判斷已降格為違反與國家規定精神相一致的部門規章、地方性法規甚至是單位內部規定。

司法實踐中，對私分國有資產罪中違反國家規定需具體化判斷的觀點已司空見慣。【王某慶、姚某昌私分國有資產案】（2006）滬二中刑終字第504號，王某慶等人在公司連續三年經營虧損的情況下，違反上級公司《關于試行公司內部經營預算管理的若干辦法》等有關規定，采用向上級公司報送虛假的財務報表虛報利潤以獲得公司發放獎金額度，以單位名義將國有資產以獎金的形式私分，構成私分國有資產罪。其中，在“違反國家規定”的認定，裁判者作出如下解釋：國務院制定的《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》規定，企業的工資總額應當依照政府規定的工資總額與經濟效益掛鉤的辦法來確定，企業在相應提取的工資總額內有權自主使用，自主分配工資和獎金。但這些法律法規一般都很原則，單純根據這些法律法規，很難判斷行為人的行為究竟是否屬于違反國家規定，故應當結合部門規章、地方性法規或單位的內部規定來判斷。

三、對“國有資產”的理解

根據1999年9月16日最高檢《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，私分國有資產罪案中的“國有資產”，是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業投資和投資收益、國家向行政事業單位撥款等形成的資產。《國有資產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》第24條規定，國有資產產權的界定工作，按照資產的現行分級分工管理關系，由各級國有資產管理部門會同有關部門進行。盡管如此，“國有資產”與“國有財產”之間是否可以劃等號、對勞務或服務收入等非投資收益是否認定為國有資產，“小金庫”形式違法取得的資產是否屬于“國有資產”等。對“國有資產”的理解和范圍界定依然是困擾司法實踐的重大問題。

首先，關于“國有資產”與“國有財產”之間的關系，存在著等同說和包含說兩種不同觀點。等同說認為“國有資產”與“國有財產”應作同一理解，即應從廣義意義上理解“國有資產”。如在【丁某平等私分國有資產案】（2023）云0112刑初177號中，法院明確指出，廣義的國有資產即國有財產，指屬于國家所有的各種財產、物資、債權和其他權益，因此，國有財產就是國有資產，被告人所分得的國有財產也就是國有資產，故對辯護人的辯護意見不予采納。包含說則認為國有資產屬于國有財產的一部分，二者是包含關系。國有財產包括國有資產和國有的非資本性質的財產（如公益性財產）。被私分的國有資產一般為應繳利稅、生產發展基金、職工集體福利基金等國家禁止發放的資金部分和變賣固定資產等應由單位進行保值增值的部分。司法實踐中，法院不會嚴格區分國有資產和國有財產，只要認為所有權明確，并且具有經濟價值性，符合財產的一般特征，都會被直接認定為“國有資產”。

其次，關于經營服務性收費是否應當認定為“國有資產”，存有一定的爭議。在經濟體制改革的過程中，部分行政性質的事業單位轉化為國有企業、以及部分國有企業實行承包經營等，使得該部分國有企業成為自負盈虧、自收自支的獨立市場主體。該部分市場主體通過經營服務從而獲取的收入，本身并不屬于國有資產的投資或者收益，但是其本身在企業性質上還保留著國有公司、企業的原始屬性。在利潤分配機制欠缺明確界定的改制背景下，以獎金、津貼等形式對公司利潤進行分配是否構成私分國有資產罪，成為本罪適用過程中極具爭議的問題。

以【陳某某等貪污案】（2023)內05刑終83號為例，通遼市水文局建設綜合樓時召開局務會及職工代表大會決定將單位經營服務性收入以生活補貼的名義發放給職工，再轉為職工集資款作為水文勘測局培訓中心的建設資金267.28萬元。通遼市水文局培訓中心建成后，將在國有劃撥土地上用單位收入資金建設的1868.76平方，辦理通遼市水文勘測科技咨詢中心及109名單位職工集體所有產權證的方式予以私分。一審法院認為在沒有產權界定的情況下，通遼市水文局培訓中心建設資金來源于通遼市水文局財政專戶，以此對培訓中心應認定為國有資產的理由不充分。通遼市非稅收管理局于2023年5月24日作出的”通遼市水文局經營服務性收費，記入其他繳入國庫的水利行政事業性收費，屬于財政收入”的答復證明不了該部分資金屬于國有資產。水文局將單位經營服務性收入以生活補貼的名義發放給職工，再轉為職工集資款作為水文勘測局培訓中心的建設資金267.28萬元，辦理共有產權的行為違反國家規定的理由不充分，故公訴機關指控私分國有資產罪的證據不足。二審法院則根據國家財政部、國家發改委財綜(2004)84號文件、《內蒙古水文總局服務性項目管理辦法》的規定，通遼市水文局水文專業服務性收費不完全屬于國有資產，將所涉案財物籠統的指控為國有資產的證據不足，故抗訴理由不成立，不予支持。

最后，關于私分“小金庫”是否構成私分國有資產罪，主要取決于小金庫財產的屬性是否屬于國有資產。根據中紀委關于設立“小金庫”和使用“小金庫”款項違紀行為適用《中國共產黨紀律處分條例》若干問題的解釋，“小金庫”是指應列入而未列入符合規定的單位賬簿的各項資金（含郵寄證券）及其形成的資產。因此，私分“小金庫”行為首先被視為違反黨紀、政紀的行為。在司法實踐中，部分司法機關、紀檢監察機關將單位私分“小金庫”的行為僅作為違紀處理，將“小金庫”內的資金予以追繳、上交，對主管人員及直接責任人員予以黨紀處分，而不再移交司法機關作為犯罪處理。在此需要強調的是，將私分“小金庫”行為定性為違紀行為并不能夠成為排除犯罪的理由。違紀行為若符合私分國有資產罪的犯罪構成，同樣應當作為犯罪處理。通過賬外賬“小金庫”的形式，如果屬于將國有資產截留、套取，將國有資本轉為“小金庫”，那么該轉化私分國有資產的行為同樣應當認定為私分國有資產罪。除此之外，國務院《關于清理檢查“小金庫”的通知》及國務院《關于違反財政法規處罰的暫行規定》等國家規定，都嚴禁私設“小金庫”。將私分“小金庫”行為認定為私分國有資產罪在違反國家規定要件上，能夠直接援引，不具有任何法律適用障礙。

司法實踐中，以“小金庫”形式違法取得的國有資產可以成為本罪的犯罪對象。【張某清私分國有資產案】(2009)二中刑終字第1274號，北京市二中院經審理后認為，上訴人張某清身為國有事業單位的負責人，指使下屬人員違反國家規定，采取截留本單位收入存入賬外賬并從中支取錢款的方式，將國有資產集體私分給個人，顯見其具有私分國有資產的動機和故意，且本案私分國有資產的數額為人民幣90余萬元，遠遠超過私分數額較大的人民幣10萬元的立案標準，造成國有資產的損失較大，其行為符合私分國有資產罪的主客觀構成要件，具有社會危害性，已構成私分國有資產罪。

四、對“主管人員及其他直接責任人員”的理解

私分國有資產罪作為單位犯罪，其突出特點是單罰制，即只處罰單位的主管人員和直接責任人員，而不對單位本身進行處罰。根據《座談會紀要》關于單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員的認定，直接負責的主管人員是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。司法實踐中，對主管人員及直接責任人員的理解，爭議主要體現在以下兩點：第一，參與私分集體決策的全部班子成員是否一概認定為直接責任人員；第二，非單位人員是否可以認定為其他直接責任人員。

首先，參與集體決策者的全體班子成員不能一概認定為直接責任人員追究刑事責任。對參與決策者，應當根據參與者在私分案件過程中所起的作用進行判斷。根據司法解釋的規定，在單位犯罪中，對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。如果參與集體決策的班子成員僅在決策會議上表示附議，后續未參與具體私分事宜，即便存在犯罪違法所得，也不宜按照本罪論處。司法實踐中，有將全部決策參與者都以本罪定罪處罰的情況，有擴大適用的嫌疑。

其次，對非單位人員不宜擴張解釋為“其他直接責任人員”。根據《座談會紀要》的規定，其他直接責任人員一般是指具體參與實施的本單位人員。私分國有資產罪作為單位犯罪，處罰的對象也理應是單位中的相關負責人員，非單位人員即便參與了本單位私分國有資產的犯罪，也不宜將其認定為“其他直接責任人員”。

以【王某、陳某私分國有資產案】為例，王某系某鎮黨委副書記，分管土地工作。2003年5月至2004年7月間，該鎮土地管理所私自設立“小金庫”，以虛假餐費發票等名義套取或直接截留資金60萬元。王某授意土地管理所所長陳某將錢分掉。在王某的主持下，土地管理所領導班子研究決定以發年終獎金、加班費等名義將錢分給全所職工，并由所長陳某制作分款清單，王某在清單上簽字同意將“小金庫”資金50萬元發放給全所職工，王某個人分得3萬元。有觀點認為，本案中王某雖非單位人員，但作為分管土地工作的鎮黨委副書記，其在某鎮土地所私分國有資產行為的過程中，從犯意的提起、主持會議研究到簽字同意分款，自始至終參與，對私分行為起著決定性作用，應屬刑法第396條規定的“直接負責的主管人員”。對此，筆者認為，王某參與下屬單位土地管理所“小金庫”的私分，屬于利用職務上的便利，侵吞下屬單位的公共財產，完全可以直接評價為貪污罪，并非私分國有資產罪。若將非單位人員也納入私分國有資產罪的處罰人員范圍，一方面會肢解單位犯罪的責任基礎，另一方面也可能導致處罰范圍的擴大。私分國有資產罪并不要求實際上是否分得財產，上級單位分管領導若對下屬單位私分行為知情，未對下屬單位私分財產加以制止，在未曾實際獲得財產的情況下，也有可能將上級單位分管領導作為“其他直接責任人員”，顯然是對本罪適用的過度擴張。